sábado, 30 de janeiro de 2016

Ponderação de princípios em um Estado Democrático que pretende ser de Direito

ESCLARECIMENTOS PRELIMINARES

Compartilho abaixo, para apreciação e críticas, a íntegra do conteúdo do meu trabalho de conclusão de curso na FGV Direito Rio, que é de interesse para os objetos de estudo deste blog. A respeito dele eu deixo apenas alguns esclarecimentos preliminares a quem desejar me acompanhar.

Havia uma limitação para a extensão do trabalho e ele não podia passar de 10000 palavras (aproximadamente 25 páginas de folha A4). O escopo que me propus a desenvolver era um pouco ambicioso para caber somente neste espaço, então o leitor experiente provavelmente notará que algumas partes poderão estar "excessivamente sucintas". Algumas críticas que lhe foram feitas também não foram convenientemente respondidas, pelas mesmas razões. Em outras palavras, este trabalho foi o suficiente para que eu obtivesse o grau, mas não pude desenvolver nele tudo o que gostaria de ter desenvolvido. Por razões óbvias este texto, diferentemente dos outros artigos deste blog, não será revisado, mesmo que mais tarde eu identifique nele algo a ser corrigido (hoje, em princípio, eu só acho que ele poderia ser complementado). No futuro pretendo (se me sobrar tempo e disposição) completar as partes que julguei deficientes e então este artigo será substituído. Por enquanto, segue o trabalho as it is.

O texto começa a partir de um caso gerador sobre a possibilidade de realização do aborto. O objetivo do trabalho não é tratar desse tema específico, mas dos princípios que, a meu ver, deveriam nortear os Estados Democráticos que pretendem ser de Direito. Mas como a FGV exige que se comece o trabalho a partir de um problema real ou hipotético, elenquei a discussão sobre o aborto como fio condutor da discussão, por ser esta uma das que sofrem as maiores pressões utilitárias que ameaçam princípios de Direito.

As notas de rodapé do trabalho original incluí no meio do texto em uma coloração diferente para diferenciá-las do texto principal, pois é conveniente que elas sejam lidas concomitantemente ao texto. Se fossem ajuntadas todas ao final, seu entendimento ficaria prejudicado.

O trabalho original, em formato PDF, como foi entregue e aprovado, para quem eventualmente preferir ler em um formato um pouco mais "acadêmico", pode ser baixado por meio deste link.

1. CASO GERADOR

Se encontra atualmente em discussão a possibilidade jurídica da realização do aborto. Juristas e políticos discutem o assunto. No site da Rede Brasil Atual lemos os seguintes argumentos favoráveis e contrários ao aborto, considerando diversas situações:
A possibilidade de dar à mulher a opção de interromper a gravidez até a 12ª semana – prevista na reforma do Código Penal e apoiada pelo Conselho Federal de Medicina – encontra barreiras no Senado. O relator da matéria, senador Pedro Taques (PDT-MT), afirmou [...] que a proposta fere o artigo 5º da Constituição, que garante direito e proteção à vida.

Juristas e movimentos sociais refutam o argumento, e defendem que a criminalização não é compatível com as leis do país. [...]

A criminalização do aborto viola diretamente princípios constitucionais e não considera o direito à vida. [...]”, afirmou o juiz de direito José Henrique Rodrigues Torres [...]. “Se estamos falando em direito à vida estamos falando em direito à vida da mulher.

[...]

A possibilidade de exclusão do aborto como crime seria inconstitucional”, afirmou o relator à Agência Senado. O parlamentar, porém, manteve a proposta da Comissão Especial de Juristas, que elaborou o anteprojeto, de possibilitar aborto de feto anencéfalo – acompanhando decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) tomada em 2012 –, além de em caso de estupro, quando há risco de morte da mãe ou no caso de emprego não consentido de técnicas de reprodução assistida, este último uma novidade.

A autonomia da mulher perante seu corpo deve ser pensada a partir de uma ética da alteridade, de modo que a ponderação entre gerar uma vida e manter sua autonomia deve ser anterior à concepção [...]. O relator defende que existe vida desde a concepção, e que ela deve ser protegida judicialmente.

[...]

“Não estamos conversando sobre quem é a favor ou contra. O que ocorre é que criminalização do aborto é inconsequente, produz danos e causa mortes de mulheres”, avalia [Torres]. “Estamos falando em salvar vidas e em encontrar formas para evitar o abortamento fora do sistema penal. Nos países que liberaram o aborto as mulheres são acolhidas, têm atendimento e com isso muitas desistem e acabam tendo a gestação.”

Ele afirma que a criminalização do aborto fere o princípio constitucional da racionalidade, segundo o qual somente se justifica esse tipo de determinação para uma conduta se os danos produzidos não se mostrarem maiores que os danos da própria conduta. “A criminalização está produzindo mais danos que o aborto e isso viola o princípio da racionalidade. São milhares e milhares de mulheres que sofrem danos à saúde, à sua vida social e ao seu psicológico.”

[...]

“No Brasil, evidentemente, a criminalização tem sido pífia, não tem impedido a realização dos abortos. Então, se a criminalização é adotada para combater o aborto e proteger a vida dos fetos, isso tem sido totalmente ineficaz”, diz Torres. Este fato, segundo ele, fere o princípio constitucional da racionalidade, segundo o qual criminalização só se justifica se ela for útil para resolver o problema a que se propõe. [...] (FERNANDES, 2013, online, grifos nossos)
Ao ser consultado para um parecer, como se posicionaria a respeito da viabilidade jurídica do aborto, considerando os valores de um Estado Democrático de Direito, para os seguintes casos:

- até a 12ª semana de gestação;
- em caso de risco de vida para a gestante;
- em caso de estupro ou emprego não consentido de técnicas de reprodução;
- anencefalia; e
- deficiência física ou mental?

E de quem seria a competência originária para permitir ou proibir o aborto em cada caso?


2. DESENVOLVIMENTO

2.1. Introdução

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 instituiu um “Estado Democrático de Direito”. Antes disso, o Brasil havia sido apenas um “Estado Democrático”. Qual o significado da inclusão do termo “de Direito”?

A quem o Direito se dirige? Qual o seu valor mais fundamental? Por que os países que já são “democráticos de Direito” ainda têm tantas dificuldades para ponderar princípios? E por fim, será que é isso mesmo que os povos querem? Fazer parte de uma ordem democrática de Direito? Sugestões de soluções antijurídicas, mas que têm em vista um bem comum, aparecem de todos os lados. Os valores do Estado simplesmente democrático e que são incompatíveis com o Estado de Direito ainda continuam exercendo forte influência no sistema, constantemente pressionando e ameaçando a nova ordem estabelecida.

O objetivo deste trabalho é investigar tanto os valores que fundamentam o Estado Democrático como os valores que fundamentam o Estado de Direito, e o que isso trouxe como consequência pragmática para o sistema político e jurídico dos países que a adotaram.

Este trabalho se baseará principalmente nos pressupostos da filosofia de Immanuel Kant, primeiramente com a diferenciação entre regras e princípios, depois estabelecendo o princípio que deveria fundar o Estado de Direito (tal como pensado por Kant) e finalmente repensando os exames de proporcionalidade e razoabilidade com base nesses pressupostos.

2.2. Regras e princípios

Kant, na Crítica da Razão Pura, trata da questão dos princípios e das regras nos seguintes termos:
“Definimos atrás o entendimento de diversas maneiras [...]. Podemos agora caracterizá-lo como a faculdade das regras. Esta indicação é fecunda e aproxima-se mais da sua essência. A sensibilidade dá-nos formas (da intuição), mas o entendimento regras. Este encontra-se sempre ocupado em espiar os fenômenos com a intenção de lhes encontrar quaisquer regras. As regras, na medida em que são objetivas (por conseguinte pertencendo necessariamente ao conhecimento do objeto), chamam-se leis. [...] O entendimento não é, portanto, simplesmente, uma faculdade de elaborar regras, mediante comparação dos fenômenos; ele próprio é a legislação para a natureza, isto é, sem entendimento não haveria em geral natureza alguma, ou seja, unidade sintética do diverso dos fenômenos segundo regras...” (KANT, 2013, p. 168-169, grifos nossos)

“Na primeira parte da nossa Lógica transcendental definimos o entendimento como a faculdade das regras; aqui distinguimos a razão do entendimento chamando-lhe a faculdade dos princípios.
[...]
Se o entendimento pode ser definido como a faculdade de unificar os fenômenos mediante regras, a razão é a faculdade de unificar as regras do entendimento mediante princípios. Nunca se dirige, portanto, imediatamente à experiência, nem a nenhum objeto, mas tão-só ao entendimento, para conferir ao diverso dos conhecimentos desta faculdade uma unidade a priori, graças a conceitos; unidade que pode chamar-se unidade de razão e é de espécie totalmente diferente da que pode ser realizada pelo entendimento.” (KANT, 2013, p. 299-300, grifos nossos)
Aqui percebemos que, para diferenciar regras de princípios, Kant recorre à divisão das nossas faculdades intelectuais. Do anteriormente exposto se deduz algumas consequências importantes.

1. Tudo o que se encontra expresso no mundo, materialmente, como fenômeno, o é imediatamente na forma de regras e apenas mediatamente (quando for o caso*) na forma de princípios.

* Pode haver regras que não decorram de princípios, como parece ser o caso das próprias leis da natureza.

Aqui cabe um parêntese para mencionar uma importante diferenciação que muitos autores fazem, e que na verdade pressente o que será dito aqui. Muitos autores diferenciam o que eles chamam de texto, norma e valor, que poderíamos utilizar como paralelos de coisa, regra e princípio. Segundo Virgílio Afonso da Silva (2003, p. 616), “texto e norma não se confundem, pois o primeiro é apenas um enunciado linguístico, enquanto que a norma é o produto da interpretação desse enunciado”. Já Alexy compara princípios a valores quando afirma que “os princípios e os valores se diferenciam somente em virtude de seus caracteres deontológico e axiológico respectivamente”*.

* ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 147. Tradução livre do original: “[...] los princípios y los valores se diferencian sólo en virtud de su carácter deontológico y axiológico respectivamente.”.

Quando falamos das regras e dos princípios, nem sempre deixamos claro se estamos nos referindo ao texto ou ao produto da interpretação do texto. A regra e o princípio como textos são simples fenômenos físicos (ou coisas, e essa é uma das razões porque são frequentemente confundidos). Mas a regra e o princípio em nossas mentes são abstrações, que não têm essência que entendemos como física, embora sejam “em si” alguma coisa.

Independentemente dos termos que utilizemos, o importante é que nos entendamos e que não haja ambiguidade na interpretação. Por isso, como convenção neste trabalho, ao nos referirmos ao texto serão utilizados os termos “regra expressa” ou “princípio expresso”, e ao nos referirmos ao produto da interpretação do texto, serão utilizadas as palavras “regra” e “princípio”.

Nem todo princípio precisa ser expresso como um mandamento de ação, mas ele pode ser também concebido como um conhecimento do fundamento de uma ação. Por exemplo, quando investigamos as ações de alguém, investigamos os princípios que regeram suas ações, o que não significa que adotaremos esses princípios. Quando adotamos um princípio como critério subjetivo para a ação, podemos chamá-lo de máxima. Porém, quando uma dessas máximas atinge o status de um mandamento de ação para uma comunidade de seres racionais, então podemos chamá-la de regra, ou de lei.

2. O entendimento e a razão de duas pessoas nunca se comunicam diretamente, mas sempre por meio de fenômenos físicos.

3. A faculdade do entendimento serve tanto para unificar fenômenos percebidos pelos sentidos mediante regras como para subsumir fenômenos (ações) no mundo a partir de regras.

4. A faculdade da razão serve tanto para unificar regras do entendimento mediante princípios como para subsumir regras a partir de princípios, e dessa forma legislar sobre a natureza concomitantemente às leis da natureza pré-existentes.

5. As regras expressas humanas sempre decorrem dos valores adotados pelo legislador, que por sua vez são os valores apreciados pela sociedade. No entanto, há regras que se dirigem diretamente à execução (apenas ao entendimento) e há regras que se dirigem à razão da pessoa que irá executá-la, que então deve acrescentar o conteúdo no caso concreto.

Às primeiras é que se convencionou no passado chamar de regras e às últimas de princípios. Na verdade, o que comumente se chama de princípio é o que poderíamos mais precisamente chamar de regra principiológica, ou seja, um princípio adotado como máxima por um legislador, que a impôs como regra objetiva de ação para um determinado grupo de seres racionais por meio de uma regra expressa. Chama-se “regra” porque é um mandamento exterior. Mas é diferente das regras propriamente ditas porque não carrega o conteúdo, mas apenas o princípio requerido para a ação, se dirigindo à razão do intérprete e não apenas ao seu entendimento. O esquema abaixo ilustra como seria o caminho de uma “regra principiológica”, desde a legislação, passando pela execução até o julgamento:


6. É fácil diferenciar um tipo de regra da outra ao imaginarmos como seria a sua aplicação por uma máquina, pois esta não é racional. Se a regra puder ser entendida, executada e julgada por uma máquina, é porque essa regra não se dirige à razão, mas apenas ao entendimento do intérprete. O esquema abaixo ilustra como seria uma legislação* cuja execução e julgamento fossem realizados por uma máquina:

* A legislação jamais poderá ser delegada a máquinas, pois do contrário as regras seriam cegas e nunca dirigidas a uma finalidade.


Apenas abrindo-se outro parêntese, é digno de nota que é aviltante para a dignidade delegar a um homem um trabalho que já pode ser realizado por uma máquina, porque neste caso a sua faculdade racional é subutilizada ou não aproveitada, o que reduz uma pessoa ao estado de uma máquina.

7. O homem tem dificuldades em cumprir regras porque, assim como o entendimento “espia os fenômenos com a intenção de lhes encontrar quaisquer regras”, a razão também “espia as regras com a intenção de lhes encontrar quaisquer princípios”, mesmo quando estas regras já vêm com conteúdo e não se dirigem à razão. Essa investigação é inerente à pessoa humana e somente aquele que voluntariamente se faz surdo à voz da razão* consegue cumprir cegamente regras sem investigar seus princípios.

*  Não é possível silenciar a razão, mas é possível que a razão adote por máxima se fazer surda à sua própria “voz” e delibere que cumprirá cegamente as regras sem investigar os seus princípios. Ainda neste caso temos a razão decidindo segundo princípios, ainda que o princípio seja o de não reconhecer nenhum outro princípio.

8. As regras principiológicas são diferentes em essência das regras comuns. Dessa forma, é possível concordar com Dworkin e Alexy que regras e princípios (estes últimos aqui denominados “regras principiológicas”) possuem diferenças estruturais entre si. Porém não é possível mais concordar com ambos no sentido de como eles concebem essas diferenças, porque não levam em consideração as diferenças internas do nosso sistema cognitivo (razão e entendimento).

Com relação a Dworkin, Virgílio Afonso da Silva escreveu:
“Dworkin argumenta que, ao lado das regras jurídicas, há também os princípios. Estes, ao contrário daquelas, que possuem apenas a dimensão da validade, possuem também uma outra dimensão: o peso. Assim, as regras ou valem, e são, por isso, aplicáveis em sua inteireza, ou não valem, e portanto, não são aplicáveis. No caso dos princípios, essa indagação acerca da validade não faz sentido. No caso de colisão entre princípios, não há que se indagar sobre problemas de validade, mas somente de peso. Tem prevalência aquele princípio que for, para o caso concreto, mais importante, ou, em sentido figurado, aquele que tiver maior peso.” (SILVA, 2003, p. 610, grifos do autor)
Há dois problemas com essa concepção de Dworkin: o primeiro é que as regras podem ter uma dimensão de “peso”, como é o caso das regras do Código Penal, que estabelecem penas diferentes, com agravantes e atenuantes, para os mesmos crimes concretos; o segundo é que os princípios podem também “valer ou não valer”, como por exemplo, o princípio da dignidade da pessoa humana, que em um Estado de Direito deve valer sempre e incondicionalmente.

Já Alexy escreveu:
“Princípios são mandamentos de otimização. Eles exigem que algo seja realizado na maior medida possível relativamente às possibilidades fáticas e jurídicas. Sua forma de aplicação é a ponderação. Regras são, ao contrário, normas que obrigam, proíbem ou permitem algo definitivamente. Nesse sentido, elas são mandamentos definitivos. Sua forma de aplicação é a subsunção.” (ALEXY, 2010, p. 25)
Também há dois problemas com essa concepção de Alexy. O primeiro é que nem sempre as regras são mandamentos definitivos*, enquanto que os princípios podem o ser, como o já citado princípio da dignidade da pessoa humana**; o segundo é que as regras também podem ordenar otimização, como por exemplo um algoritmo que calcule eficiências em um sistema, compare e decida com base no resultado.

* Rafael Bellem de Lima cita um desses casos quando trata do entendimento do STF sobre o HC 89.417, onde diz que: “Diante de uma situação absolutamente ímpar, [...] seria possível considerar – como decidiu o STF – que a aplicação da medida exigida pela regra constitucional teria consequências negativas, pois a imunidade parlamentar, ao invés de resguardar a representação popular, estaria criando um privilégio e favorecendo a impunidade.” (LIMA, 2014, p. 49-50, grifo nosso)

** Conforme se deduz do item 2.6, neste trabalho a dignidade é tomada por princípio absoluto e imponderável e, portanto, um “mandamento definitivo”.

A conclusão é que, a nosso ver, as concepções de Dworkin e Alexy não conseguiram de fato encontrar o verdadeiro elemento distintivo entre princípios e regras, o que só pode ser feito, segundo cremos, considerando-se o nosso sistema cognitivo como possuindo duas faculdades completamente distintas (a razão e o entendimento), tal como especificado por Kant.

9. As regras podem ser também compostas, ou seja, parte dela pode ser principiológica e parte dela pode ter um conteúdo dirigido ao entendimento. Neste caso, não se trata de uma regra com grau de abstração maior ou menor, mas de dois tipos de regras em uma mesma sentença.

Essa característica é o que pode ter levado Humberto Ávila a defender que “o elemento distintivo” entre princípios e regras era “tão-somente o grau de abstração da previsão normativa” (ÁVILA, 1999, p. 167). Na verdade, quando se diz que a “previsão normativa” possui um “alto grau de abstração”, entendemos que a parte mais significativa dela se dirige à razão enquanto que nas outras de “baixo grau de abstração”, a parte mais significativa se dirige ao entendimento. Nesse sentido pode-se concordar com Ávila quando ele afirma que “[...] pode-se definir os princípios como normas imediatamente finalísticas [...]” e “as regras [...] como normas mediatamente finalísticas [...]” (ÁVILA, 1999, p. 167), mas apenas no sentido de que uma se dirige à razão e a outra ao entendimento. Porém discordamos, primeiro, quando ele parece desconsiderar as diferenças internas do nosso sistema cognitivo (razão e entendimento) e, segundo, quando ele fala em “grau de abstração”, pois aqui se considera que a regra é composta (mais de um tipo de regra em uma mesma sentença), ou seja, parte da regra tem conteúdo lógico para a sua execução e parte dela é principiológica.

10. Os princípios não estão sujeitos a lei alguma de formação que não a autodeterminação da vontade. Pode-se falar do valor representado pelos princípios, em princípios bons ou maus, úteis ou inúteis, mas não se pode falar de “princípios ilógicos”. Apenas as regras podem ser lógicas ou ilógicas, sendo estas últimas impossíveis de cumprir, não pela determinação de uma vontade, mas pela determinação da natureza. Regras excelentes do ponto de vista de lógica podem decorrer de princípios maus, ao passo que regras ilógicas e absurdas podem ser elaboradas para tentar dar cumprimento a princípios excelentes.

11. O fato de as regras principiológicas se dirigirem à razão e não apresentarem o seu conteúdo empírico pode causar uma falsa impressão de subjetividade. É verdade que existe uma infinidade de regras possíveis, para uma infinidade de casos concretos, que podem ser subsumidos de um único princípio. Porém também existe uma infinidade de regras possíveis para uma infinidade de casos concretos que podem ser subsumidos em contrariedade ao princípio. O fato de existirem inúmeras regras possíveis que podem ser subsumidas dos princípios apenas significa que existem inúmeras maneiras corretas de proceder, o que dá uma maior liberdade ao agente na interpretação, mas que não lhe dá o direito de eleger uma regra contrária ao princípio.

Quando, por exemplo, o art. 113 do Código Civil requer que “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração” isso se trata de uma regra principiológica, pois não tem conteúdo empírico determinado. Mas ela requer que qualquer que seja a regra de ação adotada para o caso concreto, que ela seja capaz de atender a esses princípios. Existem várias maneiras possíveis de se agir com boa-fé, mas se apenas uma de má-fé for adotada, a razão humana será capaz de perceber que a regra foi desobedecida.

Regras com conteúdo empírico excessivamente detalhado tolhe a liberdade do intérprete e o reduz ao estado de uma máquina. Mas a regra também não pode ser tão principiológica que impeça a sua execução em condições de isonomia, degenerando em arbitrariedades.

O conteúdo de uma regra deveria ser detalhado apenas no limite do necessário para atingir os fins a que se propõe, nem mais, nem menos. Há, portanto, um caminho bastante estreito a ser percorrido pelo legislador para ele não pecar nem pela falta e nem pelo excesso de especificação do conteúdo das regras.

12. O sistema normativo de um Estado é formado por várias regras, de diversos graus hierárquicos. São vários os nomes (Constituição, Lei complementar, Lei ordinária, Decreto, Resolução, Portaria, Instrução Normativa, etc.). Todas são mandamentos e o que as diferencia é apenas o grau hierárquico de uma em relação às outras. Para o cidadão comum, entretanto, não faz diferença como chamam a regra, mas se a regra tem autoridade e legitimidade para obrigá-lo.

Quanto mais alta é a hierarquia de uma regra perante as demais, mais conteúdo principiológico ela deveria conter. Dessa forma, a Constituição deveria conter mais princípios do que as leis; estas deveriam conter mais princípios do que os decretos, e assim sucessivamente. Evidente que isso não é absoluto e pode haver um conteúdo empírico que, de tão relevante, pode estar já na regra de hierarquia mais alta, assim como pode haver princípios nas regras de hierarquia mais baixa.

No entanto, toda regra, seja qual for a sua hierarquia, deveria decorrer de princípios absolutamente superiores contidos na própria Carta Magna*, de modo que o cidadão, ao obedecer a um simples semáforo de trânsito, estivesse ao mesmo tempo obedecendo, mediatamente, a esses princípios. Mas são pouquíssimos os princípios que podem ser absolutamente superiores, e esse é o objeto da investigação do próximo tópico.

* Os princípios que se quer privilegiar devem sempre ser positivados como regras, pois caso contrário não terão nenhuma autoridade. Quando o Estado não o faz, ou o faz de forma ambígua ou contraditória (por exemplo, privilegiando ao mesmo tempo princípios que podem ser conflitantes), os particulares submetidos à lei, ou os aplicadores e os julgadores da lei, o farão seguindo suas próprias convicções subjetivas e não haverá nenhuma estabilidade jurídica.

2.3. Valores sobre os quais podem ser fundados uma ética

Com Kant (Metafísica dos Costumes, 2011, p. 281-282), podemos chamar de ética (em sentido amplo) à doutrina dos deveres em geral, sejam os deveres internos (do agente em relação a ele próprio, que darão origem a uma doutrina da virtude), sejam os deveres externos (do agente para com os outros, que darão origem a uma doutrina do direito).

O primeiro e mais rudimentar passo para fundar uma ética foi a ética naturalista, ou cosmológica, ou materialista. Nessa ética, a natureza era o foco de todos os deveres. Ela marcou as primeiras civilizações humanas, como os gregos, romanos, egípcios, etc. O principal problema deste tipo de ética é que o homem não se encontra nela necessariamente incluído, e o pecado é definido como tudo o que é “antinatural” ou contrário à “ordem cósmica”.

O segundo passo para fundar uma ética foi desviar o foco dos deveres para Deus ao invés da natureza. Embora a ética naturalista também tivesse deuses, estes eram sempre representações de elementos da natureza. O Deus apresentado nesta nova ética era, contudo, um fundamento para toda a natureza, suprassensível, imaterial, atemporal. O pecado agora era agir contra Deus ou contra a “ordem divina” e, por isso, podemos chamar essa ética de teocrática.

Embora as éticas naturalista e teocrática pareçam ter objetos diferentes, uma representando a matéria e a outra representando um Deus invisível, elas compartilham o mesmo problema fundamental: o homem continua não necessariamente nela incluído.*

* Estas duas éticas (teocrática e naturalista), embora pareçam antagônicas, resultam nas mesmas consequências pragmáticas. Estas éticas não necessariamente excluem o homem, desde que ele seja entendido como harmonizado à ordem cósmica ou à ordem divina. Mas como esses conceitos não são objetivos, mas subjetivos, e pode-se elencar qualquer coisa diferente do homem para compô-las, era muito comum que certas raças, classes ou etnias humanas fossem bem classificadas e outras consideradas “desarmonizadas”. As pessoas que fossem consideradas desarmonizadas seriam mais tarde excluídas do “grupo dos bons”, tratadas como párias, cidadãos de segunda classe, e não raramente escravizadas ou mesmo exterminadas.

O terceiro e quarto passos da ética são mais sofisticados. Nestas, pela primeira vez na história, o homem era colocado como o foco dos deveres. O pecado agora não estava mais em agir contra Deus ou contra a natureza, mas em agir contra o próprio homem. Mas por que essa divisão em duas partes?

Porque assim como o todo existente é dividido em pessoas e coisas, o homem também precisa ser entendido como “parte pessoa” (ou racional) e “parte coisa” (ou animal). E será que o homem puramente racional quer a mesma coisa que o homem puramente animal?

O homem animal (homo phӕnomenon) é físico, tem necessidades físicas, que quando atendidas costumamos designar pelo nome de bem-estar ou felicidade, entendidos aqui como “o estado no mundo de um ser racional, para o qual, na totalidade de sua existência, tudo ocorre segundo o seu desejo e a sua vontade” (KANT, Crítica da Razão Prática, 2011, p. 141). Dessa forma, o valor mais importante para o homem animal é a felicidade.

Já o ser racional (homo noumenon) é suprassensível, atemporal, imaterial e pressupostamente imortal*. Por isso, ele não tem as necessidades que chamamos de “físicas”. O ser racional difere das coisas por uma única característica: a sua autodeterminação. Dessa forma, o valor mais importante para um ser dotado de razão é a sua própria autodeterminação, que é o que o permite assumir-se como um fim em si mesmo na natureza e lhe confere, portanto, dignidade.

*  Nada prova que o ser racional, se existe, seja também imortal. Por isso a sua imortalidade deve ser postulada, e as razões disso se fundam no Direito ao invés de na Ciência. O fundamento dessa postulação consiste no que podemos chamar de princípio da continuidade das nossas relações jurídicas (tomando por empréstimo um princípio similar aplicado na contabilidade), que é o princípio (posto como dever) de agir hoje com a mesma dignidade e prudência que agiríamos se soubéssemos que viveríamos para sempre, ou seja, não nos valermos da nossa suposta mortalidade para sermos imprudentes ou indignos, ou mesmo para agredir a dignidade de alguém sob o pressuposto de que ele não estará aqui amanhã para reivindicar o seu direito ou de que nós não estaremos mais aqui para receber a justa punição e efetuar a devida reparação civil.

Seria ótimo se tudo aquilo que fazemos para nos tornarmos dignos fosse também, ao mesmo tempo, o que nos tornasse felizes. Mas infelizmente isso não é verdade sempre e em muitos casos concretos, para nos mantermos dignos, precisamos renunciar à felicidade, ou vice-versa, e é neste conflito entre dignidade e felicidade que residem verdadeiramente todos os chamados “dilemas éticos”*.

*  Quando não é possível uma ação que concorde com a dignidade, sempre restará a opção de nada fazer. Desse modo, não existem dilemas éticos propriamente ditos, mas apenas “dilemas” de ordem utilitária. Só parece haver dilemas éticos a quem confunde o dever ético com interesses de ordem utilitária.

Dessa forma, o terceiro passo para fundar uma ética foi desviar o foco dos deveres da natureza e de Deus para o homem animal. O pecado agora não era agir contra a natureza nem contra Deus, mas em agir contra a felicidade, e por isso podemos chamar essa ética de utilitária*, ou seja, uma ética orientada a tudo o que nos é útil para maximizar a felicidade.

* Optamos por denominá-la assim com o fim de reunir sob um só nome todas as doutrinas de felicidade, e também para diferenciá-la da ética utilitarista de Jeremy Bentham e John Stuart Mill. Ética utilitária, no contexto deste trabalho, quer dizer que a felicidade é o bem supremo a ser alcançado, não importa se é a felicidade de todos, de muitos, a felicidade egoísta de um só, de um povo ou de um grupo.

E o quarto e último passo para fundar uma ética foi desviar novamente o foco dos deveres da natureza, de Deus ou do homem animal para o homem racional. O pecado agora não era agir contra a natureza, nem contra Deus, nem contra a felicidade, mas em agir contra a dignidade. Esta ética, ao que consta, não recebeu uma denominação especial, de modo que aqui a denominamos de ética racional, não no sentido de ser “mais inteligente” que as outras, mas no sentido de que o foco dos deveres é o ser racional*.

*  Apesar de o fundamento da ética racional não poder ser Deus, essa ética não é absolutamente incompatível com o teísmo. A ideia de Deus se encontra incluída na ética racional apenas se Deus for também concebido como um ser racional. Neste caso, atentar contra a dignidade não seria apenas pecar contra a humanidade racional, mas ao mesmo tempo pecar contra Deus.

Alguns a chamariam de “ética deontológica” ou “ética do dever”*. Mas essa denominação não é precisa, porque não se discute aqui se certas ações são ou não devidas ou se devem ser realizadas independentemente das consequências, mas se discute qual é o objeto do dever, que varia quando o valor é focado na natureza, em Deus, no animal humano ou no homem racional.

* Veja-se, por exemplo, o artigo de Vitor Guglinski: “[...] a ética deontológica tem caráter descritivo/prescritivo; prega a ética absoluta, fundada na máxima de que, se está errado agir de determinado modo, pouco importa se a ação será benéfica [...].” (GUGLINSKI, 2013, online)

É importante observar que a ética racional não renuncia à felicidade e nem a ética utilitária, ou a teocrática, ou a naturalista renunciam à dignidade. O que as diferencia é simplesmente a prioridade que cada tipo de ética dá aos respectivos valores quando eles conflitam.

Com o anteriormente exposto podemos observar que a ética utilitária é também apenas uma variante da ética naturalista, mas que considera um tipo particular de natureza: o animal humano. Ela não se funda no homem como pessoa, mas no homem como coisa (animal), e nesse tipo de ética, o homem racional também não está necessariamente incluído*.

*  Da mesma forma que nas éticas naturalista e teocrática, a ética utilitária não necessariamente exclui o homem racional, desde que a racionalidade seja entendida como harmonizada à felicidade. Porém, como o conceito de “felicidade” é tão subjetivo como os conceitos de “ordem cósmica” ou “ordem divina”, alguns homens ou grupos de homens podem ser dela excluídos, do mesmo modo que ocorre com as éticas naturalista e teocrática.

2.4. Qual pode ser a base ética em um Estado que quer ser de Direito?

A ética racional é a única que é intolerante à exclusão de pessoas (consideradas aqui como “seres racionais”) de seu objeto. As outras três estudadas admitem a inclusão de todas as pessoas, mas toleram também a possibilidade de exclusão ou de não inclusão.

A ética racional pode ser incorporada em qualquer dos outros três tipos sem contradição (já que estas últimas se baseiam em valores aferidos de modo subjetivo). Por exemplo, a ética naturalista pode incorporar a ética racional sob o argumento de que a dignidade é o principal valor da natureza. A ética teocrática, por sua vez, pode argumentar que a dignidade é o bem de Deus de maior valor sobre a Terra. Já a ética utilitária poderia argumentar que o respeito à dignidade é um meio mediato de obtenção de felicidade.

Portanto, o único tipo de ética que inclui todas as pessoas e que concorda com qualquer contexto é a ética racional. Tomando por base a definição de Kant de que “o Direito é o conjunto das condições sob as quais o arbítrio de cada um pode conciliar-se com o arbítrio de outrem segundo uma lei universal de liberdade” (KANT, Metafísica dos Costumes, 2011, p. 43), a única ética que consegue atender a esse requisito é a ética racional. As outras não atendem sempre, pois quando qualquer uma delas tentar excluir a dignidade de qualquer pessoa, os arbítrios de todos não mais poderão se conciliar e isso agrediria o Direito.

A conclusão então é esta: a única ética possível em um Estado de Direito é a ética racional. Só seria possível a adoção de um dos três outros tipos se o Estado não fosse de Direito.

É comum associarem o termo “Estado de Direito” com o termo em inglês “Rule of Law”*. Porém entendemos que isso não quer dizer a mesma coisa do que aqui se propõe. Rule of Law, em tradução direta, significa “Império da Lei”, o que é bem diferente de “Estado de Direito”. Segundo Margaret Jane Radin (1989, p. 781, tradução livre), “o ideal do ‘império da lei, não dos homens’ nos exorta a lutar para garantir que nossas leis por si próprias nos governarão, e não os desejos de indivíduos poderosos”**.

*  Por exemplo: RADIN, Margareth Jane. Reconsidering the Rule of Law. Boston: Boston University Law Review, 1989, p. 781-819; e FALLON JR., Richard H. “The Rule of Law” as a concept in constitutional discourse. Columbia: Columbia Law Review, vol. 7, 1997, p. 1-56.

** No original: “The ideal of ‘the rule of law, not of men’ calls upon us to strive to ensure that our law itself will rule (govern) us, not the whishes of powerful individuals”.

Um Estado de Direito também deve ser governado por leis e não diretamente pela vontade dos homens. Mas apenas isso não garante que o arbítrio de cada um poderá conciliar-se com o arbítrio de outrem, porque essas leis não necessariamente servirão à dignidade. Se as leis servirem em primeiro lugar à natureza, a Deus ou à felicidade, com algum sacrifício da dignidade, ainda assim teríamos um “Império da Lei”, mas não um “Estado de Direito”. Os EUA, por exemplo, que são um exemplo antigo de “Império da Lei”, até o início da década de 1960 possuíam leis que estabeleciam privilégios para os brancos e institucionalizavam a segregação racial. Podemos afirmar que lá, antes de tais leis serem abolidas, havia um “Estado de Direito”, apesar de haver um “Império da Lei”? No Brasil, será que o art. 128, II, do Código Penal, que permite o aborto em caso de estupro, é adequado a um Estado de Direito? Como fica a questão da dignidade do nascituro?

Portanto, o Estado de Direito que aqui se defende é o Estado de Direito kantiano, ou seja, fundado na dignidade, e não simplesmente um “Império da Lei”.

2.4.1. Autonomia, isonomia e dignidade como valor único

Kant enunciou as suas três regras principiológicas, conhecidas pelo nome de lei moral ou imperativo categórico, que são:
“Age só segundo máxima tal que possas ao mesmo tempo querer que ela se torne lei universal.” (KANT, 2006, p. 51)

“Age de tal maneira que possas usar a humanidade, tanto em tua pessoa como na pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e nunca simplesmente como meio.” (KANT, 2006, p. 59)

“Age sempre como se fosses, por suas máximas, um membro legislador do reino universal dos fins.”*
*  No original: “Por conseguinte, cada ser racional terá de agir como se fosse sempre, por suas máximas, um membro legislador no reino universal dos fins” (KANT, 2006, p. 68-69).

Podemos chamar essas três regras, respectivamente, de regra da isonomia (pois só vale universalmente o que é isonômico), regra da dignidade e regra da autonomia.

Por fugir ao escopo deste trabalho, será aqui tomado por premissa o parecer de Kant de que essas três regras são na verdade apenas uma, e que referir-se a uma delas é a mesma coisa que referir-se às outras duas.

2.4.2. As imitações utilitárias da dignidade, isonomia e autonomia

Os Estados de Direito consagraram o princípio da dignidade como regra em suas constituições, mas isso não foi suficiente para varrer a ética utilitária, visto que ela se disfarça de ética racional.

Dignidade, em sentido racional, é apenas o não se rebaixar, rebaixar alguém e nem se deixar rebaixar ao estado de uma coisa. Mas tem sido comum já há algum tempo relacionar felicidade à dignidade, de modo que quem, por alguma razão, é infeliz, é considerado como vivendo em condição indigna.

Autonomia, em sentido racional, significa que “a razão não se submete a nenhuma outra lei senão àquela que dá a si própria” (KANT, 2006, p. 111). No caso das leis exteriores, autonomia significa que a razão não se submete a nenhuma outra lei senão àquelas que a si própria daria se fosse a legisladora, o que implica somente obedecer a leis razoáveis. A autonomia racional plena, portanto, difere muito da autonomia empírica (ou natural) plena, que nada mais é do que a anarquia. Porém ambas são muitas vezes identificadas uma à outra.

E a isonomia, em sentido racional, significa simplesmente a igualdade perante a lei. Mas essa isonomia é geralmente também confundida com igualdade de riquezas.

Os Estados que querem ser de Direito precisam estar atentos a essas confusões. Nem sempre o fomento da felicidade privilegia ao mesmo tempo a dignidade. É condição da dignidade que cada um possa determinar a própria vida sem tutela, e quando o Estado quer prover tudo paternalisticamente, ele sem querer viola a autonomia dos cidadãos, mantendo-os “menores” e dependentes. Por esta razão, esclarece Karine Salgado, “o Estado paternalista, segundo Kant, é mau por essência, ainda que tenha um governante bom, preocupado com o bem dos seus súditos” (2008, p. 129, grifo nosso).

Da mesma forma, nem sempre a igualdade em sentido racional é obtida por meio da redução da desigualdade social, e nem sempre a autonomia em sentido racional é obtida por meio de uma liberalização dos costumes.

2.5. Os deveres do Estado que quer ser de Direito

O objetivo do homem racional na Terra é o desenvolvimento e o exercício pleno da sua autonomia (em sentido racional). Se isto estiver bem desenvolvido, a felicidade almejada pelos utilitários será uma consequência quase natural, sem que seja necessário tutelá-la.

Porém, como não é possível que o homem realize tudo apenas por si mesmo, é necessária uma estrutura estatal para que os homens realizem aquilo que só podem realizar coletivamente.

O Estado Democrático de Direito possui deveres positivos e negativos. O dever positivo consiste naquilo que o Estado deve realizar para fomentar a autonomia. O dever negativo consiste naquilo que o Estado deve “não fazer”, porque contrário à autonomia. Há, portanto, um caminho estreito a ser percorrido, sem que seja permitido se desviar “à esquerda ou à direita”.

O dever positivo envolve uma colaboração da natureza, o que nem sempre é possível, pois a natureza é finita e escassa. Já o dever negativo não precisa de nenhuma colaboração da natureza e pode, portanto, ser sempre cumprido. Kant os chamaria de deveres imperfeitos e perfeitos (KANT, 2006, p. 52). Os deveres negativos são perfeitos porque podem ser sempre cumpridos e não admitem exceções. Já os deveres positivos são imperfeitos porque podem não ser cumpridos sempre e admitem exceções, em razão da finitude da natureza.

Como a natureza é escassa, é a sociedade quem deve decidir (por meio de representantes) como serão cumpridos os deveres positivos, por critérios de conveniência e oportunidade. Por isso os deveres positivos do Estado são de natureza política, realizáveis por meio do poder político.

Já os deveres negativos são jurídicos, referem-se ao que “pode” ou “não pode” ser feito, e não ao que “deve” ser feito*. São de competência originária do poder judiciário, que às vezes é coerentemente denominado de legislador negativo.

*  Contra isso poder-se-ia alegar que há também deveres jurídicos positivos. Porém esses deveres sempre decorrem de um direito negativo não exercido. Por exemplo, o dever jurídico de cumprir contratos é, na verdade, em essência, um dever negativo de não assinar contratos que não se tenha a intenção de cumprir. Dessa forma, não existe dever positivo absoluto, mas apenas relativos e condicionados à reserva do possível. Os deveres que se podem chamar de absolutos e incondicionados são apenas os negativos.

Por meio dessa separação é possível entender também o significado do termo “Estado Democrático de Direito”. A política deve ser exercida democraticamente, não apenas na escolha dos representantes, mas também por meio da participação popular nas discussões a respeito de regras de alocação dos escassos recursos naturais para o fomento da autonomia dos cidadãos. Na pura política não se pode dizer que há uma escolha certa e uma escolha errada, de modo que faz muito sentido perguntar à sociedade o que ela pensa e então dividir o peso da responsabilidade das decisões.

O Direito funciona como um poder limitador da política, especialmente quando ela quiser “fazer demais” e com isso ferir a autonomia dos indivíduos. Pode-se dizer que o Poder Judiciário é um guardião da dignidade, da isonomia e da autonomia. Não fosse por isso, o Poder Judiciário não teria razão de existir como poder independente e poderia ser fundido ao poder político.

2.6. Razoabilidade e proporcionalidade

Independentemente das origens alegadas dos termos “razoabilidade” e “proporcionalidade”*, o radical da primeira palavra remete-nos à ideia de razão e o radical da segunda palavra remete-nos à ideia de proporção. Dessa forma, a razoabilidade é um exame de razão, enquanto que a proporcionalidade, por lembrar a proporção matemática, é um exame de natureza (ou da melhor apropriação da natureza para um fim determinado).

* Como as que atribuem ao termo “razoabilidade” uma origem inglesa e ao termo “proporcionalidade” uma origem alemã (cf. GUIMARÃES; BONFIN, 2011, p. 284).

O valor supremo da razão é a sua própria dignidade, de modo que o exame de razoabilidade deveria ter por fim garantir que a dignidade não será violada com a ação pretendida. É relacionado aos deveres perfeitos (negativos), de modo que não pode haver subjetividade, modulação de intensidade, ponderações nem exceções na sua aplicação.

Todos devemos agir razoavelmente, porém a competência originária para dizer o que é ou não razoável em um Estado de Direito, assim como julgar o mal feito irrazoável, pertence ao Poder Judiciário. Este exame objetiva decidir a respeito do que é justo ou injusto, independentemente se é útil ou inútil. Se uma ação pretendida for reprovada no teste de razoabilidade, ela não pode ser realizada, não importando as utilidades, eficiências ou eficácias que se encontrem envolvidas.

No exame de razoabilidade não há que se falar em “peso”, e há apenas dois tipos de resposta:

1. determinadas ações são juridicamente possíveis, porque não são contrárias à dignidade. Neste caso, a melhor ação dentre todas as razoáveis pode ser decidida segundo valores utilitários, por proporcionalidade; ou

2. determinadas ações são juridicamente impossíveis, porque contrárias à dignidade. Neste caso devem ser imediatamente excluídas do conjunto de opções, independentemente de suas utilidades.

Já o valor supremo do homem natural é a felicidade (ou bem-estar), de modo que o exame de proporcionalidade visa obter a melhor relação de custo x benefício com o fim de maximizar essa felicidade. É relacionado aos deveres imperfeitos (positivos), de modo que pode haver subjetividade ou exceções na sua aplicação. Objetiva decidir o que é mais útil, eficiente e/ou eficaz. Este exame não objetiva responder se uma ação é justa ou injusta, mas se é a mais útil.

Os exames de razoabilidade e proporcionalidade são de naturezas completamente distintas e independentes uma da outra, ou seja, pode haver condições desproporcionais e “não irrazoáveis”, assim como pode haver condições irrazoáveis e proporcionais. Por exemplo, a diferença de salário entre um jogador de futebol e um professor é aberrantemente desproporcional, porém não é necessariamente irrazoável (ou seja, injusta). Por outro lado, a igualdade forçada almejada pelos socialistas garantiria a proporcionalidade da distribuição de riquezas, mas seria irrazoável porque impediria o exercício da autonomia dos indivíduos.

Claro que há também muitas situações onde o proporcional é razoável e o desproporcional é irrazoável, e são essas situações que nos levam por vezes a confundir razoabilidade e proporcionalidade. Por esta razão é necessário cuidado para não julgar questões de natureza jurídica (direitos) por proporcionalidade, assim como é necessário cuidado para não julgar questões de natureza política (interesses) por razoabilidade. No primeiro caso, a dignidade poderá ser “ponderada” e direitos violados; no segundo caso, interesses poderão ser considerados direitos, criando a cruel ilusão de nos sentirmos obrigados ou culpados perante aquilo que não é e nunca foi nosso dever ético ou jurídico.

É também defensável que a razoabilidade é um exame aplicável a um Estado de Direito (kantiano, conforme definido no item 2.4 deste trabalho), enquanto que a proporcionalidade é um exame aplicável a um Estado Democrático. Por isso, um Estado Democrático de Direito não pode prescindir dos exames de razoabilidade e proporcionalidade. A proporcionalidade deve indicar a melhor solução política, com a condição de que seja também aprovado no teste jurídico, ou seja, no exame de razoabilidade.

Dessa forma, também discordamos de autores como Gilmar Mendes Ferreira, Luis Roberto Barroso e Suzana Toledo Barros que defendem que “a regra da proporcionalidade tem seu fundamento no chamado princípio do Estado de Direito” (SILVA, 2002, p. 42). Se aceita a tese aqui proposta, somente o exame de razoabilidade tem por fundamento o princípio do Estado de Direito (nos moldes kantianos). O Estado apenas democrático só reconhece a proporcionalidade e, mesmo quando admite a razoabilidade, a considera um equivalente ou derivado do exame de proporcionalidade.

2.6.1. O caso gerador

O caso gerador deste trabalho solicita um parecer a respeito da viabilidade jurídica do aborto para cada situação prevista, considerando os valores de um Estado Democrático de Direito. Este caso, dentre muitos outros possíveis, foi escolhido justamente porque a solução juridicamente correta do ponto de vista da dignidade é uma das que sofrem as maiores pressões contrárias do ponto de vista da utilidade.

Se aceitas as premissas deste trabalho, não há que se falar em parecer jurídico do ponto de vista de proporcionalidade, pois a proporcionalidade apenas fornece a solução política, de conveniência e oportunidade, e qualquer uma é possível sob esse ponto de vista exclusivo. Para um parecer jurídico, há que se analisar a questão apenas do ponto de vista da razoabilidade, que tem o poder de veto sobre algumas das ações que poderiam ser consideradas proporcionais.

A dignidade da gestante não vale nem mais, nem menos, do que a dignidade do ser que ela carrega. Como nos ensina Kant:
Uma vez que aquilo que foi produzido é uma pessoa e é impossível conceber a produção de um ser dotado de liberdade mediante uma operação física, é uma ideia totalmente correta e também necessária considerar, sob um ponto de vista prático, o ato da procriação como aquele mediante o qual pusemos uma pessoa no mundo sem o seu consentimento [...]. - Não podem destruir o seu filho como se fora um artefacto por si produzido (pois que isso não o pode um ser dotado de liberdade) ou como sua propriedade, nem tão-pouco abandoná-lo à sua sorte, pois que com ele não foi apenas um ser do mundo que para cá trouxeram, mas um cidadão do mundo, condição essa que, atendendo também a conceitos jurídicos, não lhes pode, pois, ser indiferente. (Metafísica dos Costumes, 2011, p. 125-126)
Segundo o princípio da continuidade das nossas relações jurídicas, o feto, em já existindo, deve ser considerado “pessoa”, mesmo não sendo ainda capaz de exercer a própria autonomia. Neste caso, a gestante é a tutora legal de seus direitos e interesses, e da mesma forma que um Estado de Direito não pode se dar o direito de tomar decisões irrazoáveis (injustas) em nome dos seus cidadãos, os cidadãos deste Estado também não podem se dar o direito de tomar decisões irrazoáveis em nome dos seus tutelados.

A gestante, portanto, deve decidir pelo nascituro como ele próprio deveria decidir se pudesse e se fosse razoável. Mesmo que se alegasse que tanto a mãe como o nascituro seriam mais felizes (no conjunto) com o aborto ordinário, uma decisão deste tipo não pode ser considerada razoável, porque a dignidade não pode ser sacrificada em troca da felicidade; o nascituro não pode ser simplesmente destruído como se fosse uma “coisa” que pertencesse à gestante, seja após a 12ª semana de gestação, seja no primeiro segundo após a concepção, porque o objeto criado agora pertence a outro ser racional, cuja dignidade deve ser considerada no problema.

Em caso de risco grave à vida da gestante, o aborto pode ser razoável, mas não no sentido de que seria autorizado destruir o nascituro para salvar a gestante, mas de que podem ser tomadas as medidas necessárias para salvar a vida da gestante e que pode ocasionar, incidentalmente, a morte do nascituro.

No caso do estupro ou emprego não consentido de técnicas de reprodução, o ser formado não é culpado pelo ocorrido e, se pudesse lhe ser perguntado se estaria disposto a se destruir por conta dessa situação, ele jamais poderia responder afirmativamente, porque nem mesmo ele pode atentar contra a própria dignidade e se considerar um artefato de menor valor do que as outras pessoas. Não é razoável, portanto, o aborto, mesmo nestes casos, e a mulher, como tutora, não pode decidir contrariamente a isso em um Estado que quer ser de Direito, e nem esse Estado pode permitir que ela o faça impunemente. A autorização legal para o aborto até prestigiaria a autonomia empírica plena da gestante, mas contrariaria a autonomia racional, ferindo gravemente o próprio princípio da liberdade que se quer defender e preservar com a medida. Outra saída razoável para o problema deve ser encontrada, ainda que a resultante em felicidade possa ser menor.

É verdade que a legislação brasileira ainda permite o aborto em caso de estupro. Porém, isso remete ao que foi dito anteriormente de que nem sempre um “Império da Lei”, como é atualmente a nação brasileira, está 100% conciliado com os valores de um Estado de Direito, porque pode haver leis que atentem contra a dignidade de seres racionais, de modo tal que os arbítrios de todos não possam mais conciliar-se entre si. Neste caso específico, o arbítrio do nascituro resultante do estupro é legalmente desconsiderado.

Com relação ao feto anencéfalo pleno, este nunca se realizará no mundo como um ser racional, de modo que o ser vindouro tem uma natureza apenas de “coisa” (res corporalis), e coisas não são objetos de dever jurídico em um Estado que quer ser de Direito (a não ser quando pertencentes a pessoas). Neste caso o aborto seria razoável a quem o desejasse. No caso da anencefalia parcial é preciso avaliar se o caso não se classificaria como “deficiência física ou mental” e, na dúvida, é preferível não agir de modo algum e deixar a natureza seguir o seu curso.

Nos casos de deficiência física ou mental, o aborto também deve ser considerado irrazoável, porque neste caso o nascituro se realizará no mundo como ser racional, não podendo, portanto, ser descartado como “coisa”.

Dos cinco fatos elencados no caso gerador, o aborto somente não seria irrazoável nos casos de risco de vida para a gestante e no caso da anencefalia plena. Todas as outras hipóteses de aborto parecem atentar contra a dignidade do nascituro e seriam, portanto, irrazoáveis.

A competência originária para proibir algo que agride a dignidade é do Poder Judiciário, na qualidade de “legislador negativo”. É claro que o poder político também pode proibir, por razões de conveniência e oportunidade, algo que o Poder Judiciário não proibiu. Porém o poder político não pode permitir algo que o Poder Judiciário tenha proibido. Dessa forma, a competência originária para proibir o aborto nos casos contrários à dignidade pertence ao Poder Judiciário, que pode fazê-lo por meio de um dos diversos métodos de controle de constitucionalidade disponíveis, de acordo com o caso concreto.

Mas para isso, é preciso ficar explícita na Constituição a opção da nação pela supremacia da dignidade, porque se a opção for pela supremacia da felicidade (ou se a opção for ambígua), não restam argumentos objetivos para a proibição do aborto, mas apenas argumentos de ordem subjetiva, como tem ocorrido. Aliás, em um Estado que não é de Direito (um Estado utilitário), não restam argumentos objetivos para proibições de qualquer espécie, tudo seria reduzido a meros juízos de conveniência e oportunidade, a razoabilidade seria apenas proporcionalidade com outro nome, a dignidade seria apenas uma das muitas faces possíveis da felicidade, o Direito estaria subordinado à política* e o Poder Judiciário seria um ramo do poder político, limitando-se simplesmente a dar execução às leis por ele editadas e sem poder algum de contestação.

*  Que foi uma conclusão a que chegou Dworkin (2014, p. 622): “A teoria do direito trata dos direitos jurídicos, mas não deixa de ser uma teoria política [...]”.

Em um Estado de Direito de fato, o Poder Judiciário é um poder independente dos poderes políticos, com autoridade inclusive para vetar leis editadas pelo poder legislativo, não importando a popularidade. Desse modo, é natural vermos a relevância do STF aumentar a partir da Constituição de 1988, pois foi ela que efetivamente instituiu o Brasil como um Estado de Direito.


3. CONCLUSÃO

É preciso reconhecer: o mundo está cheio de pessoas que só querem o bem. Mas muitos querem tanto o bem que estariam dispostos até a fazer o mal para obtê-lo, utilizando, para isso, máximas sofísticas do tipo “os fins justificam os meios”. Infelizmente não são poucos os que assim pensam e o Estado Democrático de Direito é o tempo todo pressionado, por todos os lados (esquerda, centro e direita), a adotar soluções antijurídicas tendo-se em vista um “bem comum”.

O Brasil decidiu, em 1988, ser não mais apenas um Estado Democrático, mas um Estado Democrático de Direito. Isso significa que a política não pode mais bastar, mas deve haver também sempre a incondicional concordância do Direito.

A Constituição mudou, mas o sistema político/jurídico parece não ter ainda assimilado completamente. Muitos ainda continuam utilizando as mesmas ferramentas políticas para tratar, indiscriminadamente, de questões políticas e jurídicas. Muitos ainda consideram os exames da razoabilidade e da proporcionalidade como simples sinônimos*, ou a razoabilidade como uma sub-regra da proporcionalidade**, o que faz com que o exame de razoabilidade não tenha sempre autoridade, criando assim condições para eventuais violações de direitos em favor de soluções consideradas proporcionais.

* Cf. SILVA, Virgílio Afonso da. O proporcional e o razoável. Revista dos Tribunais, 798, 2002, p. 31: “O recurso à regra da proporcionalidade na jurisprudência do STF pouco ou nada acrescenta à discussão e apenas solidifica a ideia de que o chamado princípio da razoabilidade e a regra da proporcionalidade seriam sinônimos”.

** Ibid., p. 33: “[...] o conceito de razoabilidade, na forma como exposto, corresponde apenas à primeira das três sub-regras da proporcionalidade, isto é, apenas à exigência de adequação.”

Muitos autores criticam Kant por ter sido, entre outras coisas, rigorista e formalista*. Seria possível concordar com o argumento se alguém conseguisse defender, publicamente, de forma convincente, que a dignidade, mesmo que seja apenas a de uma só pessoa, em um único caso concreto, pode ser “ponderada”, que um pequeno ato de imoralidade pode ser cometido em nome de um “grande bem” para a comunidade; que Kant foi muito “rigoroso” ao defender que “os bons fins nunca justificam meios indignos”.

*  Fábio Cantergiani Ribeiro Mendes (2013, p. 51) defende que “...não há necessidade de ler a filosofia de Kant, nesse caso, sua ética, partindo do pressuposto de que se trata de uma teoria deontológica, formalista e rigorista. Tais caracterizações não são tão evidentes como tradicionalmente se considera.”

Boa parte da população ainda se motiva por razões meramente utilitárias, quando não também teocráticas ou naturalistas, e por esta razão, é possível que boa parte dessa população não esteja satisfeita com a ordem “de Direito” instituída, porque ela restringe muito o campo de ação àquilo que não é apenas útil, mas ao mesmo tempo digno, o que impede que muitos realizem todo “o bem” que gostariam de realizar. Por todos os lados vemos no meio intelectual apologia a soluções antijurídicas tais como “justiça com as próprias mãos”, golpes, revoluções, anarquia, ditaduras, etc. Por isso, neste trabalho, o tempo todo fez-se referência ao “Estado que quer ser de Direito”, visto que infelizmente ainda há sérias dúvidas se a nação quer mesmo este tipo de ordem jurídica.

É difícil prever o que o povo decidirá no futuro. De qualquer forma, os argumentos utilizados neste trabalho não se dirigem a quem prefere um Estado utilitário, ou um Estado naturalista, ou um Estado teocrático, mas apenas a quem deseja fazer parte de um Estado Democrático de Direito. E neste, nenhum outro valor pode ser mais importante do que a dignidade (em sentido racional), que se realiza com o princípio da segurança jurídica (posto como regra principiológica absoluta), não importando, nos casos concretos, a quantidade de felicidade ou infelicidade que esteja em disputa.


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Rafael Gasparini Moreira [rafael.gasparini@gmail.com]
Brasília/DF
Trabalho concluído e entregue em 30/11/2015.

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