quarta-feira, 4 de setembro de 2013

O bem comum e o interesse público

Introdução

Eu tenho notado algumas pessoas utilizando bastante o argumento do bem comum e do interesse público como se fosse algo de bom que o Estado devesse fomentar em primeiro lugar. Espero com a argumentação abaixo mostrar não só que não é necessário que o Estado fomente o bem comum com o fim de consegui-lo na sociedade, mas também que não é sequer recomendável que o Estado se preocupe com isso caso queira mesmo obtê-lo, e que os Estados que assim o fazem conseguem em geral o oposto daquilo que buscam, ou seja, um mal comum para suas sociedades. O bem comum na sociedade, pelo contrário, só pode ser conseguido quando o Estado deixa de se preocupar com ele. O bem comum só pode ser conseguido quando o Estado olha e se preocupa apenas com o direito do indivíduo, fazendo total abstração do bem comum, e que mesmo quando o Estado fizer algo pelo bem-estar da sociedade, é com princípios de direito do indivíduo que ele deve estar preocupado em primeiro lugar, e não com o bem comum em si, que como veremos é um conceito indeterminado e ideologicamente perigoso.

Definições

Como em geral muita gente tem dúvidas no que consistiria o interesse público, assim como a sua realização no bem comum, preparei o quadro explicativo abaixo:


O interesse se realiza no bem. O interesse primeiramente se divide em comum (ou público) e individual, que se realizam como bem individual e bem comum (ou público). O interesse também se divide em jurídico e empírico, que se realizam como direitos (que é um bem jurídico) e felicidade (ou utilidade, bem-estar), bem entendida aqui como sendo o estado de coisas em que tudo ocorre no mundo segundo a nossa vontade. Com os dados acima podemos formar outro quadro, como o abaixo, que trata-se de uma simples manipulação do primeiro:


Dessa forma, temos os interesses jurídicos individual e público e os interesses empíricos individual e público. O bem comum na verdade consiste na realização do interesse público, que por sua vez consiste na junção dos interesses jurídicos públicos e dos interesses empíricos públicos.

Princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado (ou individual)

Esse princípio versa que, caso haja conflitos dos interesses público e privado, o Estado deve privilegiar o interesse público em detrimento do interesse particular, com o fim de realizar na máxima extensão possível o bem comum. Essa noção tem sido amplamente contestada nos meios jurídicos e acadêmicos de hoje, e o quadro exposto acima nos ajuda a entender o porquê.

Primeiro porque a palavra "interesse" é difusa, e pode significar tanto um interesse jurídico como um interesse empírico. Então, quando pensamos em interesse público, seria no jurídico ou empírico que estaríamos pensando? E será que o interesse empírico pode se sobrepor ao interesse jurídico (uma vez sequer)? Ou por outro lado, a felicidade pública pode eventualmente se sobrepor ao direito público caso conflitem? Esse é o primeiro problema.

O segundo e mais grave problema é que o interesse jurídico particular não compõe o conceito de interesse público, de modo que a realização do bem comum não necessariamente vai respeitar o direito do indivíduo. Mas isso é lícito? O que diz a nossa Constituição? Vejamos:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
Como é que pode então um Estado que se instituiu "de Direito" considerar a preterição do direito? Pois é justamente isso que pode ocorrer com o princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado, e é por isso que essa supremacia está sendo hoje, com toda a justiça, questionado por diversos juristas e acadêmicos. É claro que existem aqueles que defendem que é do interesse público que o direito individual seja respeitado, e essa é de fato uma boa interpretação, que ajuda de certa forma a salvaguardar o Direito. O problema é que o termo "interesse público" também admite interpretações contrárias aos direitos de indivíduos, e é possível encontrar por aí opiniões favoráveis a "sacrifícios de direitos de indivíduos" em favor do bem da coletividade. Mas ainda falta definirmos o que seria a "realização do Direito".

O que devemos entender por Direito?

O que pretende o Direito? Muitos entendem que seria a simples realização da felicidade. É ainda resultado das confusões que se fazem em princípio da não separação dos conceitos de interesse empírico e interesse jurídico.

O interesse empírico tem a ver com a nossa natureza animal, que quer evidentemente o seu próprio bem-estar físico, também traduzida pela palavra "felicidade", ou pela palavra "utilidade". O interesse empírico visa então à satisfação das nossas necessidades animais.

O interesse jurídico, contudo, nada tem a ver com a nossa natureza animal, mas com a nossa natureza racional, ou seja, do homem como ser capaz de uma autodeterminação da vontade. Um ser autodeterminado (racional) se diferencia das coisas (determinadas) pelo fato de que estas últimas possuem um valor numérico, ou um preço, enquanto que a primeira possui dignidade, que é justamente definido como aquilo que não tem preço, ou como aquilo que está acima de qualquer preço.

A palavra "Direito" só faz sentido, portanto, para os seres racionais. Não faz sentido algum para os animais, e por isso mesmo os animais não se dão direitos e nem deveres, vivendo unicamente para a satisfação de suas necessidades físicas animais, ou seja, por suas felicidades.

E como seres racionais que pressupostamente somos, quais são os direitos que cada um de nós exige para si. Podemos enumerar três:

- Dignidade, ou seja, o direito que um ser racional exige dos outros de não ser rebaixado e/ou utilizado como se fosse uma simples coisa;
Autonomia, ou seja, o direito que um ser racional exige dos outros de poder determinar ele próprio o seu destino sem ser tulelado; e
- Isonomia, ou seja, o direito que um ser racional exige dos outros de ter os seus interesses respeitados no mesmo nível dos demais e de não vê-los espezinhados por nada e nem ninguém.

É de se notar que esses três direitos na verdade tratam-se apenas de um só, todos derivados do princípio da autonomia da vontade (que é o que caracteriza um ser racional), de modo que a violação da dignidade viola ao mesmo tempo a autonomia e a isonomia; a violação da autonomia viola ao mesmo tempo a dignidade e a isonomia; e a violação à isonomia viola ao mesmo tempo a dignidade e a autonomia. Apenas para registro, os imperativos categóricos kantianos (chamados de "Lei Moral") também se dividem nas fórmulas da isonomia, dignidade e autonomia (vou apenas citá-las, pois não é o tema do ensaio):

Fórmula da isonomia: procede apenas segundo aquela máxima, em virtude da qual podes querer ao mesmo tempo que ela se torne em lei universal. Ou seja, se queremos que a máxima (como dever) valha para todos ela deve valer primeiramente para nós mesmos;

Fórmula da dignidade: procede de maneira que trates a humanidade, tanto na tua pessoa como na pessoa de todos os outros, sempre ao mesmo tempo como fim, e nunca como puro meio. Ou seja, não podemos rebaixar ninguém nem nos deixarmos rebaixar ao estado de uma "coisa"; e

Fórmula da autonomia: procede de forma a que possas pensar a ti próprio como legislador universal por meio de tuas máximas. Ou seja, devemos nos ver como os próprios legisladores das leis que somos obrigados a cumprir.

Essas obrigações morais podem ser aplicadas internamente (com relação a mim mesmo) como externamente (com relação aos demais). O dever interno é chamado de dever de virtude (ou seja, o que faço ou deixo de fazer por minha própria dignidade, autonomia e isonomia). O dever externo é chamado de dever jurídico (ou seja, o que faço ou deixo de fazer pela dignidade, isonomia e autonomia alheia). O Direito, portanto, trata apenas dos nossos deveres jurídicos, que por sua vez giram em torno da dignidade, autonomia e isonomia de um ser racional.

Agir conforme o Direito, portanto, é respeitar e fomentar a dignidade, a autonomia e a isonomia de um ser racional, e não se confunde com o nosso interesse empírico, cujo fim é a felicidade, pois a nossa busca por felicidade pode eventualmente contrariar o Direito, assim como o nosso respeito ao Direito pode se dar ao custo de alguma felicidade.

O fato, contudo, é que o nosso interesse empírico (que visa à felicidade) às vezes conflita com o nosso interesse jurídico (que visa o respeito e o fomento à autonomia, dignidade e isonomia). Como então um Estado que quer ser de Direito deve decidir quando se encontram em jogo interesses desse tipo? Deve privilegiar o interesse empírico ou o interesse jurídico? Eu não tenho dúvidas que quando o Brasil se instituiu como Estado Democrático de Direito ele quis privilegiar os interesses jurídicos, e podemos e devemos entender dessa forma. A autonomia, dignidade e isonomia aparecem também como princípios fundamentais nos incisos do art. 1º da nossa Constituição, sob os nomes de "livre-iniciativa", "dignidade da pessoa humana" e "cidadania", respectivamente:
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
II - a cidadania;
III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
V - o pluralismo político.
Porém, o uso continuado da palavra "interesse público" e "bem comum" como se fossem ideais do Estado de Direito pode ofuscar e confundir os juristas, legisladores e executores, de modo que o Direito (especialmente o indivudual) pode ser eventualmente espezinhado, e isso pensando-se que se fomenta ao mesmo tempo os ideais do Estado de Direito, quando na verdade estaríamos agindo contra eles.

A conclusão que chegamos, portanto, é de que a palavra "interesse público" pode ser apropriada para qualquer coisa e, portanto, não tem significação alguma para um Estado que quer ser de Direito. Se penso em ser justo, consigo me fundamentar com base no interesse público. Mas se penso em ser injusto, também consigo me fundamentar no interesse público. Essa expressão é um coringa, que se presta tanto para fazer o bem como para fazer o mal, a depender das máximas que se orientam os indivíduos, se jurídicas ou utilitárias. Por isso entendo que o argumento de atuação do Estado deveria abandonar o foco do interesse público e dirigir o seu foco para o interesse jurídico, que só se realiza com o Direito, e essa é a verdadeira finalidade de um Estado de Direito.

Se a finalidade do Estado é o fomento do Direito, isso significa que devemos negligenciar a busca da felicidade?

De modo algum. O que apenas aqui se afirma é que, em caso de conflito de interesses empíricos (que olham para a felicidade e o bem-estar) com os interesses jurídicos (que olham para a dignidade, isonomia e autonomia de um ser racional), estes últimos devem ser sempre priorizados em um Estado que quer ser de Direito. Quando não estiver em jogo nenhum interesse jurídico, não só podemos como devemos perseguir os nossos interesses empíricos. Aqui vale citar um valioso ensinamento de Kant:
Entretanto, essa distinção entre o princípio da felicidade e o princípio da moralidade nem por isso é uma oposição entre ambos, e a razão pura prática não quer que se renuncie à pretensão à felicidade, mas unicamente que a felicidade não seja tomada em consideração quando se fala de dever. Sob certos aspectos, pode até mesmo ser um dever cuidar da própria felicidade: é que, em parte, ela contém (já que a ela pertencem a habilidade, a saúde e a riqueza) meios para cumprimento do dever e, em parte, porque a carência da felicidade (por exemplo, a pobreza) encerra a tentação de infligir o dever. Apenas a promoção da felicidade não constitui nunca um dever imediato e muito menos um princípio de todo o dever. (Kant, Crítica da Razão Prática, Exame crítico da analítica da razão pura prática)
É importante que se observe a diferença e contraposição disso às chamadas doutrinas utilitaristas, que são de fundo essencialmente antijurídico, pois que colocam o interesse empírico (a busca da felicidade) como sendo o princípio supremo do Estado, e em geral tratam da melhor distribuição dos meios materiais que produzem a nossa felicidade, ou seja, a riqueza. Neste caso, o Estado de Direito torna-se então um estado utilitarista, a despeito de ainda continuar a se servir do designativo "de Direito", que então serve apenas como mero eufemismo para "utilitário".

Os principais filósofos representantes do utilitarismo são Aristóteles, Tomás de Aquino, Karl Marx, Thomas Hobbes, Russel Kirk, e vários outros, de modo que todos desenvolveram sistemas, mais ou menos antagônicos entre si para a maximização da felicidade (pois todos em geral divergem do que seria o conceito de felicidade, que é subjetivo). Só que isso em geral é feito com o sacrifício do Direito. Desse modo, podemos afirmar que a doutrina kantiana do Direito é uma doutrina anti-aristotélica, anti-tomista, anti-Hobbes, anti-marxista, anti-Kirk, e anti-"tudo o que se entende por utilitarismo", assim como estas são todas doutrinas anti-kantianas, sendo, portanto, impossível conciliá-las entre si, como muitos poderiam pensar. É preciso escolher entre uma e outras.

Da minha parte, eu não tenho dúvidas ao me colocar ao lado da doutrina kantiana do Direito, porque entendo que o utilitarismo (sob as suas mais diversas formas) é o ponto de encontro de todo o mal que já existiu, existe e existirá sobre a Terra, e que deve ser banido dos sistemas políticos de todas as nações. Todo o mal (leia-se como "mal" a toda violação da autonomia, dignidade ou isonomia de indivíduos ou grupos de indivíduos) que é praticado na Terra tem como fim algum projeto de felicidade priorizado em relação a interesses jurídicos. Abaixo teço mais críticas às doutrinas utilitaristas, especialmente àquelas que em si parecem boas, mas que contêm escondidas em si o germe do mal.

Com relação ao Direito, deve ter prevalência o Direito coletivo ou o Direito individual?

Isso é uma pergunta relevante e que pode gerar dúvidas na aplicação. A característica de um ser racional é que ele possui dignidade ao invés de um valor, ou um preço. Coisas têm valor, ou um preço. Seres racionais possuem dignidade intrínseca. Desse modo, torna-se absurdo que ao considerar o direito de um ser racional eu deva considerar algum tipo de cálculo matemático, pois um ser racional possui a mesma dignidade que outro, ou que muitos outros. Então é absurdo falarmos em "privilégios" dos direitos da maioria sobre os direitos individuais, pois o Direito não tolera violação em hipótese alguma. Mas como proceder então quando direitos de coletividades estiverem em conflito com o direito de um indivíduo, de modo que uma ação minha, seja ela qual for, não pode ser tomada sem que o direito de alguém seja violado?

Essa é uma questão que tem sido considerada de difícil resposta, não por causa do problema e da solução possível em si, mas primeiramente porque em geral muitas pessoas confundem princípios jurídicos com princípios de felicidade (cuja confusão espero ter sido suficientemente desfeita acima) e depois porque a pergunta tem sido muito mal formulada. Tomemos como exemplo um dos famosos dilemas propostos por Michael Sandel em seu livro Justice, que por sua vez já havia sido proposto por outros, que é o dilema do trem.

Neste dilema é colocada uma situação em que um trem desgovernado se dirige em direção a 5 trabalhadores inocentes desavisados. Mas existe um desvio que, se for operado em tempo, pode evitar que o trem atinja esses 5 trabalhadores, mas ele então atingirá 1 outro trabalhador inocente desavisado. O dilema me coloca em posição de operar o desvio e me pergunta o que eu faria em tal situação, porque qualquer ação que eu tome vai violar o direito de alguém e eu vou me tornar responsável pela morte de 1 pessoa ou de 5 pessoas.

Podemos ainda complicar o problema, aumentando de 5 para 10, 100, 1000 ou mesmo milhão de pessoas que poderiam ser mortas se eu não desviar a alavanca, e posso ainda pensar a minha filha, ou mãe, ou pai, ou mesmo a família inteira no lado em que está colocada a única pessoa. Será que seria lícito mudar a decisão dependendo de quem e quantos e estão em risco? Como decidir?

Esta trata-se de uma questão de Direito, porque qualquer ação que eu tome eu estaria violando a autonomia de todos os envolvidos. Será que se eu fosse um dos 5 trabalhadores, e fosse perguntado com antecedência pelo operador se ele pode desviar o trem que iria matá-lo e mais 4, a fim de que mate uma outra pessoa, eu consentiria? Eu digo de antemão que não consentiria, de modo que o operador que desviasse a alavanca estaria violando a minha autonomia de decisão, pois para mim é inadmissível a violação do direito de um outro, mesmo que seja para salvar a minha pele. E se fosse eu a única pessoa do outro lado da linha, ao saber que o trem se dirige em direção aos 5, e fosse perguntado a respeito pelo operador do desvio, eu consentiria que a alavanca fosse movida para que o trem matasse apenas a mim e poupasse os outros 5? Poderia eu consentir nisso? Eu igualmente não consentiria, pois para isso eu teria que considerar o meu valor como pessoa inferior ao das outras 5, o que me faria violar um dever para comigo mesmo de nunca rebaixar a minha própria humanidade. Se o operador movesse a alavanca estaria, portanto, violando também a minha própria autonomia. Como então proceder em uma situação dessas (situação, aliás, que Michael Sandel não ofereceu resposta satisfatória em seu livro)?

Para resolver a questão, é preciso atentar para um dado que não é dado na proposição do dilema, e que é fundamental para resolver a questão. Quando não faço nada, é possível que eu viole o direito de alguém? Supondo que eu decidisse viver a minha vida no meio de uma floresta e que nada fizesse de útil para a humanidade e nem para mim mesmo. Estaria eu a violar o direito de alguém? Não. É verdade que eu seria uma inutilidade ambulante, mas ainda assim não violaria o direito de ninguém.

Por que então o dilema do trem é apresentado como se fosse um problema em que temos duas opções ao invés de três? Por que "não fazer nada" não é apresentado também como uma opção? Vemos então que o problema é muito mal formulado, e que isso induz quem o responde ao erro. Vejamos então na tabela abaixo quais seriam as opções de solução para o problema e suas consequências jurídicas:


A tabela de opções acima merecem algumas considerações, a fim de evitar mal entendidos:

1. Em um Estado em que os princípios jurídicos têm supremacia sobre os princípios de felicidade, não pode haver dúvidas na escolha pela terceira opção, que é "não fazer nada", não existindo, portanto, dilema algum no problema proposto, não importando quem ou quantos estão em cada lado do trilho. O dilema só aparece quando não fazemos a separação conceitual dos princípios jurídicos dos princípios de felicidade, assim como deixamos de considerar que há uma terceira opção possível para o problema.

2. Não se deve confundir a solução apresentada como se fosse um "direito de se omitir". O que é absolutamente proibido é que eu exerça qualquer ação que viole o direito (autonomia, dignidade e isonomia) de uma pessoa (mesmo que essa pessoa seja eu próprio). Se houver uma opção possível em que ninguém morra, eu sou obrigado a agir e posso ser responsabilizado juridicamente por não agir (por omissão). O que aqui se quer afirmar é que, quando não for possível uma ação que não viole o direito de alguém, a abstenção na ação é que se torna a obrigação. Se estivessem em jogo, por exemplo, uma pessoa e 100 vacas, eu não poderia ter dúvidas na hora de mover a alavanca em direção às 100 vacas, ainda que o homem que morreria fosse por mim detestado. A omissão neste caso não seria justificável.

3. Mesmo não sendo lícita a ação contra o direito de alguém, um determinado juiz não poderia me condenar por omissão, por não ter preferido que morresse apenas uma pessoa ao invés de cinco pessoas? De fato, em um Estado regido por princípios utilitários, é possível que sejamos condenados pela escolha. Porém a nossa própria dignidade sairia intacta, pelo fato de não termos nós mesmos atentado contra a dignidade de um outro. Porém, mesmo sendo possível uma condenação neste caso, é preciso considerar que vivemos em uma nação que quer ser de Direito (ainda que esteja um pouco contaminada por princípios utilitários), e o sobrevivente provavelmente atuaria como testemunha em favor do réu, por este ter decidido não agir contra o direito dele. Creio que dificilmente (mesmo em uma nação que se rege pelo utilitarismo) um juiz condenaria alguém que não agiu contra um outro, mesmo que tenha sido com o sacrifício de não salvar outras pessoas.

De acordo com o exposto, vimos que não há conflito possível que nos obrigue a privilegiar o direito de alguém e violar o de outro, e podem ser simplesmente tachados de sofismas aquelas máximas que dizem que "não é possível fazer um omelete sem quebrar alguns ovos", ou que "é impossível ao estadistas ou ao servidor do Estado não 'sujar' as mãos de vez em quando no desempenho de suas atribuições", e outras máximas falaciosas deste tipo. Sempre será possível, em última instância, depois de consideradas todas as alternativas de ação possíveis, a abstenção na ação. É uma loucura certamente querer agradar a todos ou querer fazer todos felizes. Mas é perfeitamente possível e necessário respeitar o direito de todos de forma incondicional.

Respondendo então à pergunta do título desta Seção: o direito coletivo teria prevalência sobre o direito individual? Resposta: como um ser racional não pode ser valorado ou precificado, não é admissível que o direito de um apenas possa ser espezinhado, mesmo que seja em favor do direito de muitos, de modo que o princípio supremo de um Estado que quer ser de Direito deve ser o direito do indivíduo, o que implicará também, certamente, no respeito ao Direito de muitos, pois quem respeita um necessariamente respeita muitos (pois "um" está contido em "muitos"). E o critério de decisão aqui deve ser o de razoabilidade (que se refere ao que é justo ou injusto).

Quando não estão em jogo questões de Direito, o interesse empírico de muitos teriam prevalência sobre o interesse empírico de um apenas?

Em primeiro lugar é preciso avaliar porque é que o Estado deveria implementar ações positivas em meu favor com o fim de me proporcionar felicidade. Felicidade é subjetiva e cada um é responsável por fomentar e implementar o seu próprio projeto de felicidade, primeiro porque o Estado não poderia oferecer soluções particularizadas de felicidade para todos, podendo no máximo oferecer soluções padronizadas, que agradariam somente uma minoria, mas certamente desagradaria a maioria; e segundo porque isso violaria a autonomia dos indivíduos ao querer realizar por eles o que eles têm por direito (e obrigação) realizarem por si mesmos. O Estado paternalista, portanto, é mau por essência, ainda que tenha um governante muito preocupado com a felicidade de seus súditos. E ele é mau porque viola o Direito, ou seja, a autonomia dos indivíduos.

Mas mesmo assim, o Estado nada deveria fazer de positivo pelos indivíduos visando à sua felicidade? Pode, mas apenas pode implementar as soluções que precisam ser necessariamente comuns (a construção de uma estrada, por exemplo, que não pode ser a incumbência de um único indivíduo), ou então ações positivas que possuam relações diretas ou indiretas com a superação do nosso estado natural de incapacidade, que impede que exercitemos a nossa autonomia. Em uma palavra, o Estado pode fazer pelo indivíduo apenas aquilo que ele é fisicamente incapaz de fazer por si mesmo.

E a verdadeira função do Estado é essa, em última instância. Proteger e fomentar a autonomia (e consequentemente a dignidade e isonomia) dos indivíduos. Porque o que não se relaciona com isso em algum grau, o Estado simplesmente não deveria se envolver. Então, por exemplo, a falta de educação prejudica o exercício da autonomia. Desse modo, é obrigação do Estado o fomento da educação (com ou sem o auxílio da iniciativa privada). A falta de comunicação entre os seres racionais também prejudica a sua educação, que por consequência prejudica o exercício da autonomia. Então, o fomento dos meios de comunicação (hoje das telecomunicações) é também obrigação do Estado. Mas não é obrigação do Estado, por exemplo, garantir que todas as residências tenham uma lavadora de roupas, porque apesar de isso ser fator de felicidade para muitos, em nada favorece ou prejudica o exercício da autonomia, sendo um gênero de felicidade a ser perseguido pelos indivíduos sem a interferência do Estado.

Estamos então a tratar de ações positivas do Estado em favor de felicidades relacionadas ao fomento da autonomia dos indivíduos, que não violam o direito de ninguém, mas que conflitam entre si. No caso de duas ações positivas deste tipo, seria lícito ao Estado privilegiar a maioria em primeiro lugar em detrimento da minoria? Suponha que, por exemplo, o governo precise expandir o sistema de telecomunicações. É justo que seja dado preferência à instalação em primeiro lugar nas grandes cidades, que atingem um grande número de pessoas, e que ele deixe a expansão para as pequenas cidades para um segundo momento? O Estado estaria violando o direito dos moradores das pequenas cidades ao privilegiar as grandes cidades?

Para resolver isso é preciso atentar que ninguém tem direito absoluto a uma ação positiva do Estado, porque este está sempre submetido à "reserva do possível", ou seja, ele precisa de uma cooperação da natureza, a natureza possui recursos finitos, e então ele precisa priorizar onde aplicará primeiro os seus recursos. Portanto, nem as grandes cidades nem as pequenas possuem um direito absoluto de receber primeiro o novo sistema. Dessa forma, essa é uma decisão política e não jurídica. É a política que deve decidir onde será primeiramente instalado o sistema, e nenhuma decisão que for tomada seria juridicamente incorreta, apesar de até poder ser ineficiente do ponto de vista empírico (ou seja, de não conseguir potenciar a felicidade no grau mais eficiente possível ou que anteriormente se esperava).

No entanto, existe uma obrigação objetiva do Estado (que quer ser de Direito) em fomentar a autonomia dos indivíduos, de modo que a priorização só é lícita em caso de escassez de recursos, porque se os recursos forem abundantes é ilícito ao Estado deixar de aplicá-los imediatamente no fomento à autonomia. Por exemplo, se não há um determinado medicamento no mercado capaz de atender a todo mundo (uma vacina, por exemplo), é lícito que se escolha em quais locais elas serão aplicadas primeiro (baseadas, provavelmente, em análises de risco, ponderação por proporcionalidade, etc...). Mas se o recurso é abundante, então não é lícito que o Estado deixe de fornecê-lo.

Dessa forma, é lícito sim privilegiar o interesse empírico comum em detrimento do interesse empírico particular, mas apenas quando os recursos forem escassos e quando não estiver em jogo a violação de nenhum direito individual ou coletivo.

Dessa forma, o primeiro juízo é o de razoabilidade (que é sempre jurídico e negativo), ou seja, um juízo de razão, a respeito do que é justo ou injusto. Uma ação não razoável (não justa) não é lícita em qualquer situação, pois a mais ligeira violação do direito é absolutamente inadmissível em um Estado de Direito. Já as ações possíveis que sobreviverem ao teste da razoabilidade podem então ser ponderadas por proporcionalidade (que é um exame sempre político e positivo), de modo a escolher dentre as diversas ações lícitas possíveis, aquela que é a mais eficiente ou eficaz do ponto de vista empírico.

A diferença entre o Estado de Direito e o Estado utilitarista

Remontando então à tabela do início deste ensaio, podemos afirmar que o Estado de Direito visa, obviamente, a realização plena do Direito (comum e individual) e preocupa-se, portanto, com o interesse jurídico (público e individual) em primeiro lugar. Já o Estado utilitarista preocupa-se com o interesse público (jurídico e/ou empírico/material) em primeiro lugar, que visa a realização plena do bem comum (direito comum e/ou bem-estar comum). O Estado de Direito sempre pode atender o direito comum E o direito individual. No Estado utilitarista pode haver casos em que ele atenderá apenas bem-estar comum OU o direito comum. Desse modo, o Estado utilitarista pode eventualmente colocar o direito comum em segundo plano, e sempre coloca o direito individual em terceiro ou quarto plano, e é esta característica que torna este tipo de Estado mau por essência, ainda que tenha um bom governante. A figura abaixo ilustra bem a diferença entre esses dois tipos de Estado.


O nosso problema enquanto Estado é, portanto, que nos instituímos como Estado de Direito, mas ainda estamos muitas vezes trabalhando sob a "lógica" utilitarista quando colocamos em nossas diversas leis a defesa do interesse público e do bem comum, e não é incomum vermos juristas importantes proferindo absurdidades jurídicas por conta disso.

O problema do bem comum e do interesse público

Os raciocínios acima creio serem muito sólidos, mas infelizmente quase ninguém (se é que há alguém) os aplica, provavelmente por desconhecimento, e em alguns casos por má vontade. A existência empírica do homem é tratada da mesma forma que a existência racional e vice-versa, o que cria uma "zona cinzenta" enorme de criação e aplicação de leis.

As nossas leis ainda falam primordialmente de interesse público e não do direito do indivíduo, e ainda é bastante recorrente o falacioso argumento da supremacia do interesse público sobre o interesse particular (embora ele esteja atualmente em crise e tudo indica que essa supremacia vai cair definitivamente em breve, se é que já não caiu de fato). O que nos protege deste estado de coisas é, em parte, o fato de os dilemas morais não serem tão frequentes quanto se poderia pensar, de modo que a maioria da ações utilitárias, que visam a felicidade, concordam ao mesmo tempo com o Direito; e em parte porque a publicidade e a liberdade de expressão presentes nas constituições dos Estados livres impedem grande parte das ações administrativas que seriam contrárias ao Direito. Só na opacidade as ações contrárias ao Direito são possíveis, de modo que a publicidade é a verdadeira prevenção de violações jurídicas, mesmo que o Estado esteja inundado por ideologias de ordens utilitárias diversas, como é o caso do próprio Brasil.

De qualquer forma, a ideia para o restante deste ensaio é mostrar os inconvenientes e os perigos do argumento do interesse público e do bem comum, que constantemente ameaçam e minam silenciosamente os fundamentos dos Estados Democráticos de Direito.

Suponham que eu possuísse uma padaria no bairro onde moro. O negócio vai bem, eu estou feliz com o negócio e a comunidade está relativamente feliz com o pão que compra de mim. Eu certamente não iria querer uma concorrência nas minhas vizinhanças, de modo que as pessoas tivessem apenas a minha padaria como opção de compra e eu pudesse estabelecer o preço que eu quisesse. A instalação de padarias concorrentes próximas a mim poderia até favorecer o interesse público, mas não favoreceria o meu interesse individual. E não se pode afirmar que o interesse da coletividade é mais legítimo que o meu interesse particular, pois se tratam de coisas diferentes. O meu interesse vale tanto quanto o deles. A pergunta que deveria ser respondida então é: "É contrário ao meu direito (à minha dignidade) a instalação de uma padaria ao lado da minha e concorrendo com a minha em igualdade de condições?

Por outro lado, suponham que o Estado quisesse passar uma rodovia por um lugar onde está hoje situada a minha residência. Aquela residência é importante para mim, é onde nasci e vivi toda a minha vida e considero que nenhum preço seria capaz de recompensá-la. Remover-me contra a minha vontade e sem a minha aceitação seria favorável ao interesse público (que teria afinal a sua estrada), mas não seria favorável ao meu interesse particular. E de novo, não se pode afirmar que o interesse da coletividade é superior ao meu interesse individual, pois se tratam de coisas diferentes e de valor subjetivo e distinto para cada um. A pergunta que deve ser respondida então, assim como no outro caso, é: "É contrário ao meu direito (à minha dignidade) me remover do local contra a minha vontade, à força, para a construção de algo que favorecerá o interesse público?" Reparem que esta situação já ocorreu, na China, há tempos atrás, conforme notícia no link abaixo:

Prédio fica no meio de estrada após casal não assinar acordo na China

Por que, no primeiro caso, temos uma tendência instintiva a favorecer o interesse público e no segundo caso temos uma tendência instintiva a favorecer o interesse particular (vejam que mesmo a China, que ainda é de certo modo uma forma de governo autoritária, respeitou neste caso o interesse privado do casal de idosos)? Não é porque intuitivamente estamos olhando para os princípios de direito antes de olharmos para os princípios de felicidade (coletiva ou individual)? No primeiro caso o interesse público pode ser atendido sem ferir o direito individual. Mas no segundo caso não. Estamos então decidindo com base no Direito ou com base no felicidade (coletiva ou individual)? Não tenho dúvidas de que nestes dois casos estamos intuitivamente julgando segundo o Direito em primeiro lugar e de acordo com o a felicidade (ou utilidade, ou bem-estar) em segundo lugar. E no entanto, nos dois casos, a palavra "interesse público" é a justificativa da decisão, embora essa palavra não fundamente o porquê a coletividade ter sido favorecida no primeiro caso e preterida no segundo.

Então aqui chegamos ao ponto central do problema do argumento do bem comum. O conceito de bem comum implica, como vimos, em direito comum e felicidade comum. E como vimos também, dizer que vamos respeitar o direito da coletividade (o direito comum) não é a mesma coisa que dizer que vamos respeitar o direito do indivíduo. Somente a recíproca é que é verdadeira neste último caso. O que ocorre então é que todos os que se preocupam com o bem comum vão acabar, cedo ou tarde, por sacrificar o direito de alguns indivíduos (indivíduos que serão considerados "problemáticos", "pouco importantes", "irrelevantes", diga-se de passagem) quando a projeção de ganho em bem-estar para a coletividade for bastante significativa. E o que é bastante significativo vai variar muito de indivíduo para indivíduo, de modo que uns só vão vender o Direito de uns poucos por um alto ganho em bem-estar para muitos, ao passo que outros vão vender o Direito por um ganho torpe. E é somente isso que diferencia de fato os utilitaristas, ou seja, o preço em bem-estar pelo qual eles se vendem (ou vendem outros), porque em sendo utilitaristas, todos vão se vender, cedo ou tarde. Por isso o argumento do bem comum não é apropriado a uma política de Estado, pois isso significaria que o próprio Estado venderia o Direito por um preço em bem-estar popular. E um Estado de Direito não pode ser assim.

Mas como soa bem falar em bem comum (e interesse público)! Essas expressões, quando ouvidas, enternecem mesmo os corações mais rebeldes e endurecidos! Diz-se representar a abstração completa da personalidade em favor do bem do próximo. Quando conversei com algumas pessoas que participaram das recentes manifestações pelo Brasil, ninguém estava ali por "motivos egoístas", por si próprios, mas todos lutavam por um "Brasil melhor", pelo bem comum. Um deles me disse que foi pra rua não era pelo próprio bem-estar, mas era "por causa do tiozinho q trabalhou a vida toda e não comprou um carro, não comprou uma casa e morreu na fila de um hospital"; que ele estava indo para as ruas era "para dizer ao Estado que estava disposto a estar nas ruas com seus irmãos, tomando borrachada, para mostrar que as pocilgas hospitalares que eles nos obrigam a usar, o deposito de doentes, não é pra ser normal e que não devemos ser coniventes." Que abnegação! Que desinteresse! Que bondade! Quanta preocupação com a felicidade alheia. É tanta gente "bondosa" nesse mundo que é para se perguntar se existe alguém que ainda se preocupa consigo próprio e deixa de cuidar da vida alheia. E com tanta gente boa, como pode existir tanta maldade no mundo? Eles estavam certamente muito preocupados com o bem-estar das coletividades, porém muito pouco preocupados com os direitos dos outros cidadãos que precisavam utilizar as vias públicas! Amam a humanidade, mas desprezam o homem.

É curioso também porque as nações mais desenvolvidas ou que mais se desenvolvem no planeta (Brasil incluído) não abracem essa causa como princípio supremo em suas constituições. Será que são tão cegos para não enxergarem o seu mérito? Por que nos autoproclamamos Estado Democrático de Direito e não Estado Democrático do Bem Comum, ou Estado Democrático do Bem-estar? Por que temos uma Declaração Universal dos Direitos do Homem, e não uma Declaração Universal dos Benefícios à Humanidade?

Direito é uma palavra tão pesada e antiquada, que remete a juízes e advogados que estão sempre querendo proteger indivíduos que pensam apenas em si próprios, "egoístas" que trabalham "contra os interesses da coletividade". Porque a nossa Constituição fala primeiramente de Direito e só depois em benefícios para o povo? E não é curioso que são justamente as nações que relegam o bem-estar para segundo plano (as ditas nações "capitalistas") as que mais conseguem multiplicar os benefícios para o próprio povo? Não parece isso uma contradição?

Na verdade não há contradição alguma. O argumento do bem comum trata-se sim é de uma cruel armadilha, pois disfarça o mal com uma aparência bela, e muitas pessoas têm caído nessa armadilha recorrentemente e se tornado escravos felizes, sorridentes e contentes dos piores tipos de tirania já existentes, tudo em nome do bem comum. Já repararam que somente as democracias ocidentais são governadas por "corruptos e incompetentes" que não se preocupam com o bem comum? Que em sistemas totalitários, pelo contrário, os governantes são exaltados? Seja na Itália fascista, na Alemanha nazista, na Rússia socialista, em Cuba, na China, na Coreia do Norte e em vários outros lugares, os governantes são ou foram amados e adorados como divindades terrenas, e sua população está (ou estava) disposta a morrer por eles? Será que Deus teria destinado o melhor da humanidade para governar esses países e a escória para governar as democracias? Ou será que há uma falsa percepção de felicidade nos sistemas absolutistas e autoritários e uma falsa percepção de infelicidade nas democracias capitalistas? Eu não tenho dúvidas de aderir a esta última hipótese.

E qual é o argumento que ditadores usam para iludir as massas? A falácia do bem comum! Quantas vezes ainda a humanidade vai precisar ser enganada com essa conversa sentimentalista para perceber que o bem comum só poderá ser de fato alcançado quando o Direito for o princípio supremo das nações, e que quando o bem comum é colocado como princípio supremo, o que se consegue é apenas uma infelicidade geral, ou seja, um mal comum?

O argumento do bem comum é sempre e recorrentemente utilizado por todos aqueles tiranos que querem dominar suas populações, com inúmeras justificativas de porque os direitos de alguns indivíduos particulares precisam ser por vezes sacrificados em prol de um bem muito maior, seja ele o bem de uma maioria ou o bem de uma comunidade seleta. Promessas de felicidade sempre iludiram as massas. Princípios jurídicos (os mais importantes) não.

Será que é para se temer um governo que coloca o direito do indivíduo antes do bem-estar público? Será que é para se temer alguém que diz publicamente que não admite violações do direito individual sob nenhuma hipótese (que dá a chamada "segurança jurídica")? Será que alguém que estivesse em um Estado em que o direito individual é o bem supremo, deveria temer viver e investir em um Estado assim?

Ou será para se temer aqueles Estados que dizem que o bem comum é o bem supremo, e que "dependendo de certas circunstâncias", sempre "extremas e plenamente justificáveis", em nome do "interesse público",  estaria disposto a "pequenas" violações dos direitos "de uns poucos indivíduos" em razão da felicidade geral do povo? Que segurança eu poderia ter sob a governança de alguém que um dia pode achar que a minha vida ou as minhas atividades prejudicam a realização do bem comum e daí justificar a violação dos meus direitos? Qual é de fato a verdadeira ideologia perigosa?

Como há pessoas que, "brincando" evidentemente, insinuam que adoto ideologias totalitárias ou autoritárias, simplesmente porque rejeito essa falácia do bem comum, e como não quero acusá-los de hipocritamente defenderem aquilo que publicamente condenam, gostaria de alertá-los que o argumento do bem comum, ou seja, aquele argumento que defende o bem comum como bem supremo acima de todas as coisas em uma nação, é o único argumento que consegue fascinar as massas e tornar os sistemas autoritários ou totalitários possíveis, incluindo o fascismo, o comunismo, o nazismo, outros "-ismos" e as nossas próprias ditaduras; e que neste caso, "a galinha que cacareja é a que coloca o ovo", ainda que "de brincadeira e de forma inconsciente". Os sistemas absolutistas violavam direitos do povo em razão de si próprios e da nobreza, ou seja, em razão de um bem próprio, egoísta.

Mas nós estamos nos tempos modernos! Nestes tempos, os direitos de certas pessoas não podem mais ser violados "por motivos egoístas", pelo "bem particular"! Eles só podem hoje ser violados "em nome do povo, da coletividade, do interesse público, do bem comum!". E infelizmente, como as universidades hoje estão intoxicadas por ideologias utilitaristas de ordens diversas, especialmente as de cunho marxista, a maioria dos professores e estudantes pensam apenas em bem comum, esquecendo-se que o direito do indivíduo é o princípio fundamental das nações que se desenvolvem, e aí muitos não têm escrúpulos de cometerem "pequenas violações" em razão de um "bem maior" e pela "felicidade do povo". As recentes manifestações, as diversas greves que por aí pululam todos os dias, apenas mostram que o Direito foi relegado a um segundo plano em muitas mentes e corações, em razão de ilusórios ideais de felicidade.

Vejam abaixo, como exemplos, os "piedosos" argumentos e discursos daqueles "bondosos corações" sempre preocupados com o bem da coletividade com certo desprezo pelo indivíduo; daqueles que amam a humanidade, mas que infelizmente desprezam o homem (peço atenção às partes que se encontram sublinhadas):

O bem comum socialista:
Todos devem conhecer ao menos meia dúzia de pessoas que não têm utilidade nesse mundo, que são mais um problema do que aquilo que valem. Apenas coloque-os lá e diga: "Sr. ou Sra., você será gentil o suficiente para justificar sua existência". "Se não pode justificar sua existência, se não está produzindo tanto quanto consome, ou de preferência mais, então não podemos usar a grande organização da sociedade para mantê-lo vivo, porque sua vida não nos beneficia nem pode ser muito útil a você mesmo. (Bernard Shaw, socialista irlandês, no documentário A História Soviética (The Soviet Story), de Edvins Snore, aproximadamente aos 20min30)
Bernard Shaw mais tarde sugeriria em um jornal de Londres a criação de um "gás humano", que matasse instantaneamente e sem dor. Mortal, mas humano e não cruel. (Listener, 7/2/1934, no mesmo vídeo acima aos 21min30)

Na apresentação de seu primeiro Plano Quinquenal, que tinha por objetivo "edificar o socialismo num país", o princípio de Stalin era o seguinte: "tudo pelo país, nada para o indivíduo" (no documentário Comunismo, História de uma Ilusão (Communism, History of an Illusion), de Peter Glotz, Meggy Steffens e Christian Weisenborn, parte 2, aproximadamente ao 8min20). Um ex-prisioneiro do gulag, de nome Lew Alexandrovitch Netto, diria: "Era de fato um império do mal em que o indivíduo não era nada" (mesmo documentário aos 16 min aproximadamente).

O bem comum comunista:
Na sociedade burguesa, o capital é independente e pessoal, enquanto o indivíduo que trabalha é dependente e não tem personalidade. E o burguês equipara a abolição de semelhante estado de coisas à abolição da individualidade e da liberdade! E com razão. Porque se trata efetivamente da abolição da individualidade burguesa, da independência burguesa e da liberdade burguesa. Por liberdade, nas atuais condições burguesas de produção, compreende-se a liberdade de comércio, a liberdade de comprar e de vender.
(...)
Os comunistas não se rebaixam em dissimular suas ideias e seus objetivos. Declaram abertamente que seus fins só poderão ser alcançados pela derrubada violenta de toda a ordem social existente. Que as classes dominantes tremam diante de uma revolução comunista! Os proletários nada têm a perder nelas a não ser suas cadeias. Têm um mundo a ganhar. Proletários de todos os países, uni-vos! (Marx & Engels, Manifesto Comunista)
Ou seja, aqui ele informa que as chamadas classes dominantes ou burguesas (termo bastante elástico e que pode se aplicar a qualquer um, desde um simples trabalhador autônomo, ou um dono de padaria, até um grande empresário) seriam destituídas de seus direitos (individualidade, independência e liberdade como autonomia) por meio de uma revolução em favor do ganho (do bem) dos proletários.

O bem comum fascista, (na Enciclopédia Italiana de 1932, La Dottrina del fascismo, de Giovanni Gentile e Benito Mussolini):
Anti-individualista, a concepção fascista é para o Estado, e é para o indivíduo enquanto este coincide com o Estado,... (...) O liberalismo negava o Estado no interesse do indivíduo particular; o fascismo reafirma o Estado como a verdadeira realidade do indivíduo. E se a liberdade deve ser o atributo do homem real, e não daquele fantoche abstrato que pensava o liberalismo individualista, o fascismo é pela liberdade. Essa é a única liberdade que pode ser uma coisa séria, a liberdade do Estado e do indivíduo no Estado. (Idee fondamentali, item 7)

Se o Século XIX foi o século do indivíduo (liberalismo significa individualismo), nós estamos livres para acreditar que este é o século do “coletivo”, e portanto, o século do Estado. (Dottrina politica e sociale, item 9)

Para o fascismo o Estado é um absoluto, perante o qual indivíduos e grupos são o relativo. Indivíduos e grupos são "pensáveis" enquanto estejam no Estado. (Dottrina politica e sociale, item 10)

Isso explica muitos aspectos das atividades práticas do regime, e a direção tomada por muitas das forças do Estado e a severidade necessária contra aquele que se opõe a esse movimento espontâneo e inevitável da Itália no Século XX, perturbando com ideologias ultrapassadas do Século XIX, ideologias rejeitadas em qualquer lugar onde grandes e desafiadores experimentos de transformação política e social estejam sendo usados. (Dottrina politica e sociale, item 13)
http://litgloss.buffalo.edu/mussolini/text.shtml
http://litgloss.buffalo.edu/mussolini/text2.shtml
O bem comum nazista:
Em oposição à burguesia e aos mundos marxista e judaico, a filosofia "tribal" vê a importância da espécie humana nos seus elementos raciais básicos. (...) Vê não apenas os diferentes valores das raças, mas também os diferentes valores das pessoas. Extrai das massas a importância da personalidade individual e assim (...) tem um sentido organizador. (...)
Aqui o Estado (tribal) age como guardião de um futuro milenário, em face do qual os desejos e o egoísmo do indivíduo nada devem significar. (Adolf Hitler, em Mein Kampf (Minha luta), citado por William Shirer em Ascenção e Queda do Terceiro Reich, Parte I (A ascensão de Adolf Hitler), capítulo 4 (As teorias de Hitler e as raízes do Terceiro Reich)
O bem comum do "Estado Novo" (Vargas, 11/6/1940, na solenidade do Dia do Marinheiro):
A ordenação política não se faz agora à sombra do vago humanitarismo retórico... assistimos à exacerbação dos nacionalismos, as nações impondo-se pela organização baseada no sentimento da pátria e sustentando-se pela convicção da própria superioridade. Passou a época dos liberalismos imprevidentes, das demagogias estéreis, dos personalismos inúteis e semeadores de desordem... criamos um regime adequado às nossas necessidades, sem imitar outras nem nos filiarmos a qualquer das correntes doutrinárias e ideológicas existentes. (Do livro Morte no Paraíso - A Tragédia de Stefan Zweig, Alberto Dines, 4a edição ampliada, Rocco, 2012, pág. 366)
O bem comum no Ato Institucional número 5 (AI-5), de 13/12/1968:
(...)
CONSIDERANDO, no entanto, que atos nitidamente subversivos, oriundos dos mais distintos setores políticos e culturais, comprovam que os instrumentos jurídicos, que a Revolução vitoriosa outorgou à Nação para sua defesa, desenvolvimento e bem-estar de seu povo, estão servindo de meios para combatê-la e destrui-la;
CONSIDERANDO que, assim, se torna imperiosa a adoção de medidas que impeçam sejam frustrados os ideais superiores da Revolução, preservando a ordem, a segurança, a tranqüilidade, o desenvolvimento econômico e cultural e a harmonia política e social do País comprometidos por processos subversivos e de guerra revolucionária;
(...)
Art. 4º - No interesse de preservar a Revolução, o Presidente da República, ouvido o Conselho de Segurança Nacional, e sem as limitações previstas na Constituição, poderá suspender os direitos políticos de quaisquer cidadãos pelo prazo de 10 anos e cassar mandatos eletivos federais, estaduais e municipais.
http://legis.senado.gov.br/legislacao/ListaNormas.action?numero=5&tipo_norma=AIT&data=19681213&link=s
Ou seja, em nome da ordem, da segurança, da tranquilidade, que "assegurasse autêntica ordem democrática, baseada na liberdade, no respeito à dignidade da pessoa humana", ou simplesmente no "interesse", suspenderam-se os próprios direitos de quaisquer indivíduos. Isso é uma contradição, pois utilizou-se princípios de Direito (a dignidade, por exemplo) como justificativa para agir contra o próprio Direito, contando certamente com a desatenção do povo.

Todos esses regimes se assemelham em pelo menos um único ponto: são anti-individualistas, ou seja, não respeitam direitos individuais, ou melhor, são utilitaristas, visam à felicidade e o bem-estar popular, com eventual desrespeito ao direito dos indivíduos, que como já havia dito acima produz insegurança jurídica e é o ponto de encontro de todo o mal que há sobre a Terra, não importa a bandeira ideológica sob o qual se apresente. De resto eram apenas os inimigos que variavam: os nazistas elegeram os judeus, os comunistas e socialistas elegeram aqueles que chamavam de burgueses, os regimes fascistas italiano e brasileiro elegeram qualquer um que se opusesse a seus regimes, a ditadura militar idem, e assim sucessivamente...

Direito! Palavra tão desprezada em função de uma pretensa proposta de felicidade e bem-estar para o povo. Quantos males já causaram? Quando é que se vai entender que o bem comum só é possível sob o Direito, e que quando o Direito é espezinhado, mesmo em nome das causas mais puras e nobres, o bem comum jamais é alcançado. Quantas mais experiências fracassadas vamos precisar para aprender isso e mudar o discurso? Quantas vezes mais precisaremos cair nessa pegadinha cruel do argumento do bem comum, que tolera o cometimento de injustiças contra alguns para atingir benefícios para muitos, em que os fins têm servido de argumento para justificar certos meios?

Quando o direito individual é o bem supremo em um país, aquele que investe o seu dinheiro sente-se seguro juridicamente para investir, mesmo que seja em uma pequena empresa, porque sabe que não tem que temer que seus direitos sejam violados em razão de um suposto bem para maiorias ou mesmo certos grupos de interesses. O enriquecimento da nação e, consequentemente, o próprio bem comum, surgem como uma consequência natural disso. Basta olhar para o IDH do Brasil dos últimos vinte anos, que passou de muito baixo para alto:

http://g1.globo.com/brasil/noticia/2013/07/idh-municipal-do-brasil-cresce-475-em-20-anos-aponta-pnud.html

Como é que governos tão despreocupados com o bem comum, tão "corruptos" como o nosso, foram capazes de elevar assim o nosso IDH? Foi algum partido político que conseguiu isso? Não. Foi o fato de termos abandonado há pouco mais de 20 anos a condição de Estado autoritário e paternalista (ou seja, muito preocupado com o bem comum) e termos nos convertido em um dos mais adiantados e liberais Estados Democráticos de Direito do mundo (digam o que disserem), e que ganhou notoriedade e respeitabilidade do resto do mundo. O enriquecimento veio como simples consequência, porque no Brasil hoje se respeita contratos e garantias individuais (ok, há exceções pontuais), o que gera segurança jurídica para o investimento e o enriquecimento de todos. É realmente isso que queremos mudar, que queremos abrir mão?

Mas quando o bem (individual ou da maioria, não importa) é o princípio supremo, como posso ter segurança que, depois de ter investido tempo e dinheiro, alguém não vai confiscar os meus bens em nome do povo ou em nome de uma nobre causa qualquer. E quando a nação empobrece, visto que isso fatalmente ocorre em um Estado assim, pois ninguém tem garantias suficientes para se arriscar a investir, então a culpa é reputada aos chamados "reacionários", que certamente, ao cuidarem de seus próprios interesses "egoístas", devem estar impedindo os demais cidadãos de prosperarem. Cria-se então um círculo vicioso, onde o autoritarismo com base no bem comum gera pobreza, que por sua vez, na caça às "bruxas", gera mais autoritarismo, que por sua vez gera mais pobreza..., até que o sistema imploda, como implodiu a antiga União Soviética e outros países que sabiamente "jogaram a toalha" e abandonaram as utopias, incluindo o próprio Brasil, que desistiu de sua ditadura após deixar o país em uma imensa crise econômica hiper-inflacionária na década de 80. E as tentativas de fazer o povo feliz pela via autoritária e paternalista só podem mesmo desembocar no terror, como várias experiências já mostraram. Na Rússia, por exemplo:
"Eles nem especificavam os nomes, simplesmente fixavam cotas de mortes aos milhares. A 2 de julho de 1937, o Politburo ordenou que os secretários locais prendessem e fuzilassem "os elementos anti-soviéticos mais hostis" que deveriam ser sentenciados por troikas, tribunais de três homens que incluíam usualmente o secretário do Partido, o procurador e o chefe do NKVD local.

O objetivo era "acabar de uma vez por todas" com todos os inimigos e com aqueles impossíveis de educar no socialismo, de modo a acelerar o desaparecimento das barreiras de classe e, portanto, a instauração do paraíso para as massas [ou seja, o estágio comunista]. Essa solução final era um massacre que fazia sentido em termos da fé e do idealismo do bolchevismo, que era uma religião baseada na destruição sistemática das classes. O princípio de ordenar o assassinato como cotas industriais do Plano Quinquenal era, portanto, natural. Os detalhes não importavam: se a destruição dos judeus por Hitler foi genocídio, então aquilo foi democídio, a luta de classes se transformando em canibalismo.

A Corte do Czar Vermelho, de Simon Sebag Montefiore, cap. 20 (intitulado Banhos de sangue aos magotes)
Aqui vemos o povo matando o próprio povo (democídio), em busca daqueles supostos inimigos que estariam impedindo a sua felicidade na Terra, quando o verdadeiro culpado é a sua própria busca do bem comum com desprezo pelos direitos dos indivíduos. Essa é a verdadeira causa das desgraças modernas. E como os indivíduos pouco importam, uns a mais ou a menos não tinha importância. Na continuação do capítulo acima:
Na Rússia (...) a morte era, às vezes, aleatória: o comentário esquecido há muito tempo, o flerte com a oposição, a inveja do emprego, da mulher ou da casa de outro homem, vingança ou simplesmente pura coincidência causaram a morte e a tortura de famílias inteiras. Isso não importava: "Melhor ir longe demais do que não ir longe o suficiente", disse Iejov a seus homens, enquanto a cota original de prisões da Ordem nº 00447 inflava para 767.397 prisões e 386.798 execuções.
(...)
...No total, pelas últimas estimativas, combinando as cotas e os contingentes nacionais, um milhão e meio foram presos nessas operações e cerca de 700 mil fuzilados.
É sempre nisso que dá, invariavelmente, a busca pela felicidade (de um ou da maioria, não importa) quando se despreza o Direito.

Vejamos então as "bondosas" defesas atuais do argumento do bem comum. Escolhi um texto na internet que defende o argumento, o mais consistente que me apareceu em primeiro lugar na busca, e não um que o critica, de modo que as citações não podem ser consideradas parciais. O texto abaixo, intitulado "O princípio ético do bem comum e a concepção jurídica do interesse público", elaborado por Ives Gandra da Silva Martins Filho em maio de 2000, baseia-se nas doutrinas utilitaristas de Aristóteles e Tomás de Aquino. O artigo inteiro, dividido em duas partes, pode ser lido nos dois links abaixo:
http://jus.com.br/artigos/11/o-principio-etico-do-bem-comum-e-a-concepcao-juridica-do-interesse-publico/1
http://jus.com.br/artigos/11/o-principio-etico-do-bem-comum-e-a-concepcao-juridica-do-interesse-publico/2 

Evidente que não quero aqui denunciar uma má intenção do Sr. Ives Gandra com o artigo. Pelo contrário, até reconheço suas boas intenções ao tratar do tema. Apenas quero mostrar que sua defesa do bem comum é uma defesa demasiado romântica e desastrada e que, se tomada literalmente, poderia conduzir a consequências exatamente opostas ao que se esperaria com o artigo. Dele extraí alguns trechos interessantes. Vejamos o primeiro:
10) Relação entre Bem Comum e Interesse Público

(...)

Ora, a solução do conflito de interesses pelo Estado-Juiz se dará pelo reconhecimento de que o bem disputado cabe, por direito, a uma das partes litigantes. Daí que a correspondência entre bem e interesse se dá conforme a proteção jurídica efetiva ao interesse da parte (interesse privado) ou da comunidade como um todo (interesse público) se faz pelo reconhecimento de que, no caso concreto, correspondem ao direito individual (bem particular) ou social (bem comum).
Em primeiro lugar chama a atenção a confusão da linguagem. O conceito de "bem" é primeiramente reduzido ao conceito de "Direito", de modo a diferenciá-lo da "utilidade", e então o "bem individual" é equiparado ao "direito individual" e "bem comum" é equiparado ao "direito social". Só que a seguir, veremos que essa identificação de "bem" com "direito" começará a se diluir e se confundir com o "bem-estar". Acompanhem. Por enquanto no artigo "bem" é sinônimo apenas "direito".
11) Primazia do Bem Comum sobre o Bem Particular

Compreendido o que seja bem comum, bem particular, interesse privado e interesse público, passamos a tirar as conseqüências teóricas e práticas dessas noções. E a primeira delas diz respeito à relação entre bem comum e bem particular.

Se, por um lado, o bem comum é a potencialização do bem particular, por outro, tem primazia sobre o bem particular, pois o bem de muitos é melhor do que o bem de um só. Assim, se cada componente da comunidade é bom, o conjunto desses componentes é ótimo, uma vez que acresce ao bem particular de cada um a perfeição do conjunto. Isto porque, no bem do todo, está incluído o bem de cada uma das partes. Daí que se deva preferir o bem comum ao bem próprio. E daí também que, quando amamos o bem em toda a sua integralidade, é quando melhor nos amamos a nós mesmos.
É exatamente nesse mesmo tipo de sentimentalismo que se baseiam os mais "piedosos" argumentos para a violação dos direitos dos indivíduos. Mas ora, com que base alguém acha que eu deveria considerar o bem (ou o direito) dos outros mais importante que o meu bem (ou o meu direito) particular? Por acaso devo me considerar menos importante que os demais, em uma atitude de falsa humildade e falso altruísmo? E com que base alguém acha que eu deveria me sentir obrigado a abrir mão do meu bem (ou direito) particular em razão de um bem (ou direito) coletivo?

Há pessoas que adotam posturas e modos de vida que eu particularmente considero altamente negativas, desagradáveis ou mesmo prejudiciais. Mas a pergunta que deve ser respondida não é se gostamos ou não do sujeito como ele é, como ele vive ou o que ele faz para viver; mas se ele possui o direito de assim ser e agir, se ele não agride o direito e a dignidade  dos demais. Porque se ele tiver o direito de assim ser e agir, nenhum interesse particular ou coletivo deveria impedi-lo de ser e agir assim. Essa história de que alguém pode me obrigar a mudar o "meu jeito desagradável de ser" em razão de um suposto bem da coletividade serve apenas de combustível para ideologias autoritárias de ordens diversas.

O bem de muitos é certamente melhor que o bem de um apenas. Mas apenas se esse bem comum não se der em sacrifício da redução de inúmeros bens dos indivíduos, em especial dos direitos dos indivíduos. E na minha opinião, nenhum bem individual é mais importante do que o da segurança jurídica, ou seja, a segurança de que os meus direitos individuais jamais serão violados, e nenhum aumento do bem coletivo pode compensar a falta disso. Se o aumento do bem comum se der com o sacrifício dos bens individuais, o bem geral poderá ser uma soma negativa, de modo que o bem resultante para todos será menor (e às vezes muito menor), a despeito de o bem comum ter sido realmente aumentado. Sugiro então muito cuidado ao meu leitor com essas "contas" que fazem.

Vejamos mais uma citação do artigo de Ives Gandra Filho:
12) Primazia do Bem Espiritual sobre o Bem Material

Uma segunda conseqüência prática é a de que são mais comuns os bens espirituais do que os materiais, uma vez que a comunhão naqueles não tem limite quantitativo, enquanto a participação nestes tem esse limite (conforme já visto ao examinar a noção de participação).

Assim, o bem honesto – aquele que é em si perfeito e apetecível, captado como tal pela razão – está acima do bem deleitável – aquele que aquieta o apetite, uma vez que apraz aos sentidos – uma vez que os sentidos devem subordinar-se à parte mais nobre do ser humano, que é a razão.

Nesse sentido, não é a abundância de bens materiais, que só têm um valor instrumental para a felicidade do homem, que qualifica como boa a política adotada numa sociedade. Isto porque o bem comum não se reduz a um conjunto de bens materiais de uso público. Daí que o fim da sociedade política deva ser propiciar a que o homem possa alcançar a sua bondade existencial e fazer o bem, agindo virtuosamente: crescimento interior mais do que exterior. Ser melhores homens e melhores cidadãos contribui mais para o bem da sociedade do que qualquer incremento no bem estar material, pois a felicidade, no final das contas, não está em ter, mas em ser.
Primeiramente aqui vemos que o conceito de "bem" já se subdividiu em espiritual e material (que é equivalente ao que fiz acima ao dividi-lo em jurídico e empírico). Só que bem material é a mesma coisa que bem-estar (ou felicidade, ou utilidade), de modo que o conceito de "bem" já não se refere mais unicamente ao Direito, como era nos itens 10 e 11. O Direito agora é tratado apenas como bem espiritual. Ora, esses bens materiais são bens empíricos e são conceitos de natureza, que satisfazem os sentidos, dependem de nossa constituição humana terrena (que é empírica) e que, portanto, vão variar de indivíduo para indivíduo: o que é bom para mim do ponto de vista utilitário não necessariamente vai ser bom para os outros, e vice-versa. Confundir e comparar o bem individual com o coletivo é como confundir e comparar coisas que não se comparam, como alhos com bugalhos, aipim com inhame, chá de capim santo com suco de limão, abóbora com abricó. Ninguém pode ter o direito e a pretensão de afirmar que o meu bem-estar particular é superior ou inferior ao bem-estar público, ou vice-versa, porque são coisas diferentes e de valoração diferente de indivíduo para indivíduo. Não necessariamente quando trabalho pelo bem comum estou favorecendo ao mesmo tempo o meu próprio bem, e vice-versa. E não se faz o bem apenas quando se trabalha pela coletividade, mas posso estar fazendo o bem mesmo quando trabalho apenas por mim mesmo e contrariamente aos interesses da coletividade. É preciso, portanto, não permitir que façam esse tipo de confusão e tachem simplesmente de egoístas aqueles que apenas estão defendendo os próprios interesses, abstratamente, mesmo que contra os interesses da coletividade, e sem análise do caso concreto.

Mas realmente é preciso concordar com o autor do artigo que é muito bom ser bom. Porém eu posso, por exemplo, querer decidir viver a minha vida, perseguir a minha felicidade, de formas muito negativas, mas que prejudiquem apenas a mim mesmo, como muitos casos que tomamos conhecimento. Realmente caberia à sociedade política a incumbência de me fazer alcançar a "minha bondade existencial e fazer o bem"? É prerrogativa da sociedade política fazer com que eu me torne um homem virtuoso quando eu não o quiser ser? Se o objetivo fosse esse, porque então nos autodenominados "Estado de Direito" ao invés de "Estado da Ética"? É minha prerrogativa decidir ser bom ou é prerrogativa de uma sociedade política qualquer fazer com que eu seja bom? A sociedade política stalinista também queria isso, como informa o documentário já citado acima Comunismo, História de uma Ilusão (Communism, History of an Illusion), de Peter Glotz, Meggy Steffens e Christian Weisenborn, parte 2, aos 23min55 aproximadamente:
"O novo homem devia ser altruísta, trabalhar até a exaustão e estar empenhado nos ideais comunistas."
Eis aí de novo a fórmula para o autoritarismo e para o Estado interferindo indevidamente na vida do indivíduo. O Estado quer que eu seja bom, altruísta, abnegado, e está disposto a todos os sacrifícios (meus, é claro) para isso! O tal "Estado da Ética" seria, portanto, um "Estado antijurídico", pois violaria a minha autonomia de decidir quando é que quero me tornar um homem virtuoso. A aquisição da virtude é uma incumbência pessoal e não objeto de imposição do Estado.

É claro que é dever do Estado prover uma boa educação ética, a fim de que as pessoas se convençam por si próprias de que é bom ser bom (e espero que seja isso que o autor queira dizer com o verbo propiciar do trecho citado acima). Mas de forma alguma é uma incumbência da sociedade política ou do Estado me obrigar a me tornar um homem de bem. É para isso que existe a doutrina do Direito: para coibir aqueles homens que não são de bem de causarem danos aos direitos dos outros homens e punir aqueles que assim o fizerem. Já a conversão ao bem é de caráter inteiramente pessoal e individual, na qual pode-se tentar influir por convencimento, mas jamais por coação de uma sociedade política.

Outro trecho do artigo de Ives Gandra Filho:
13) Limites ao Princípio do Bem Comum
Pelo princípio da preferência, o bem comum tem primazia sobre o bem particular. No entanto, essa primazia tem seus limites, impostos pelo princípio da proporcionalidade, segundo dupla vertente:
Limite qualitativo – a primazia do bem comum sobre o particular só vale dentro da mesma categoria de bens (não se pode exigir o sacrifício de um bem espiritual particular de ordem superior, para atender um bem material comum de ordem inferior).
Limite quantitativo – a prevalência do todo sobre a parte depende da quantidade de indivíduos afetados pelo sacrifício do bem próprio ao comum (não se pode sacrificar uma parte relativamente grande da comunidade em nome da preservação da própria sociedade politicamente organizada).
Em qualquer lugar do mundo onde a ideologia comunista tenha conseguido se implantar, aproximadamente 10% da população foi "sacrificada". Será que 90% de pessoas supostamente beneficiadas justificam o sacrifício de outras 10%? Ou será que apenas 1% seria permitido? Ou então mais um pouco, 20% ou 30%? Que critério devíamos usar para obter esse número mágico? Na verdade não há número mágico, pois em questões de Direito é simplesmente proibido recorrer à matemática, às leis da natureza, em outras palavras, é absolutamente proibido fazer contas. Então, esse bondoso "limite quantitativo" só pode ser uma piada, e de mau gosto, visto que há muita gente que acredita ou acreditou nela. Essa é mais uma das justificativa falaciosas para as diversas violações do Direito, inclusive das matanças: "uma pequena minoria problemática poderia ser sacrificada em nome da felicidade da maioria", como disse Bernard Shaw, já citado acima.

Mas no limite qualitativo podemos salvar uma parte do argumento. Qual é o bem espiritual, sagrado, absoluto, que um Estado de Direito não pode jamais abrir mão? Resposta: o direito do indivíduo! Simples assim. Ele pode sacrificar tudo, menos isso. Então realmente devo sacrificar o "bem material" (entendido aqui como bem-estar, felicidade, utilidade) ao "bem espiritual" (entendido aqui como o próprio Direito). Nisso Ives Gandra Filho está certo e concordo com ele.

A discordância, porém, está no fato de estar ao menos subentendido que um "bem espiritual" poderia ser  sacrificado por um outro "bem espiritual", o que seria o equivalente dizer que o direito de uns pode ser sacrificado pelo direito de muitos, ou vice-versa, argumento já demolido acima na seção que compara os direitos individuais com os direitos coletivos. O direito (ou "bem espiritual", para me servir do termo utilizado pelo articulista) é um bem inalienável, indisponível, que não pode ser permutado nem mesmo por outro de igual valor (visto que é absurdo falar de um direito maior que o outro). O Direito não pode ser sacrificado nem mesmo pela preservação ou obtenção de outro direito. Em outras palavras, não se pode nunca lançar mão de injustiças (violações ao Direito), mesmo que seja contra uma pessoa apenas, ainda que seja para reparar outras injustiças contra muitos.

De novo o exemplo das recentes manifestações. O seu objeto era a reparação de pretensas injustiças cometidas pelo governo contra o povo? Supostamente sim. Mas é por meio da violação do direito dos outros (de ir e vir, minimamente, para não falar dos atos de vandalismo) que se poderia reparar essas pretensas injustiças? É perseguindo a pessoa do governador, perturbando a sua tranquilidade e a de seus vizinhos, que se consegue reparar as pretensas injustiças (coisa, aliás, para lá de questionável) que ele teria cometido contra o povo? Então, são totalmente falaciosos os argumentos que tentam justificar a injustiça dessas manifestações por causa de um pretenso ganho futuro em moralidade do governo ou na reparação de injustiças. Os fins não justificam os meios. Não basta que o fim perseguido seja justo, mas deve ser antes de tudo perseguido de forma justa.

É com bondosos argumentos deste tipo, quando prosperam nas mentes e corações da pessoas, que se iniciam os sistemas violadores dos direitos dos indivíduos.
Haveria ainda outros pontos que valeria a pena comentar no artigo supracitado, mas estes já são suficientes para identificar toda a falácia e/ou a sofística da argumentação que, se adotada como política de Estado, conduziria inevitavelmente ao autoritarismo ou ao totalitarismo, onde apenas o coletivo importa e os direitos dos indivíduos são relegados para segundo plano.

Vejamos então a análise de um caso concreto, de interesse de muitas pessoas, inclusive de trabalhadores, analisados à luz do Direito e à luz do bem comum. Em uma notícia do dia 8/5/2013, anunciava-se que "Supremo inicia julgamento de ação em que Varig pede R$ 6 bi à União". A notícia toda pode ser lida no link abaixo:
http://g1.globo.com/economia/noticia/2013/05/supremo-inicia-julgamento-de-acao-em-que-varig-pede-r-6-bi-uniao.html 

Bem, eu não sou piloto, não trabalhei para a Varig, não tenho interesses pessoais (salvo por um detalhe) nessa questão e para mim, do ponto de vista utilitário, não faz a menor diferença se a Varig vai ou não ganhar essa causa ou se as dívidas trabalhistas da empresa serão ou não quitadas. Eu não me interesso por essa questão a não ser por um pequeno detalhe: se a União pagar essa "dívida", o dinheiro vai sair do meu bolso em forma de impostos. Se a "dívida" é de 6 bilhões, isso significa que cada um de nós, brasileiros, terá que desembolsar, em média, R$ 30,00 a mais de impostos para pagá-la. Como aqui em casa são cinco pessoas, então a minha conta sobe para R$ 150,00. Sinceramente eu, como parte do povo, não quero pagar isso. E nem acho que à população deveria ser imposta esse encargo. Em que esse pagamento, aliás, me favoreceria ou favoreceria a coletividade? Na verdade ele só favoreceria uma classe que possuía e muitos ainda possuem os salários mais altos do Brasil. Então, por que a população brasileira, ainda tão necessitada em grande parte, deveria se sacrificar por isso? Não seria, pelo contrário, a Varig e seus antigos poucos funcionários que deveriam se sacrificar pelo bem comum e, num gesto altruístico, abrir mão desse dinheiro?

Só que em um Estado de Direito não se trata do que eu quero ou do que eu gosto, ou do que a população brasileira quer ou gosta, ou dos benefícios ou prejuízos que a sociedade terá ou deixará de ter com a decisão, mas sim do que é de Direito. Se o princípio primeiro do nosso Estado fosse o bem comum, não haveria nenhuma dúvida acerca da decisão: não vamos pagar, porque uma decisão dessas em nada nos beneficia enquanto povo e enquanto coletividade. Mas como o princípio primeiro de nossa nação é o do Direito, então o que se deve determinar é se o pleito da Varig é ou não justo e, só então, decidir se vamos pagar ou se não vamos pagar.

Eu não sei se o Supremo vai ou não dar ganho de causa à Varig e não pretendo entrar no mérito aqui. O que eu quero mostrar aqui é que pelo princípio do bem comum a Varig não teria a menor chance de ver a sua causa prosperar e de ter o seu pleito atendido, e utilizar argumentos deste tipo para justificar o pagamento nada mais é do que um tiro (de bazuca) no próprio pé. O ganho de causa da Varig não favorece o bem comum. Muito pelo contrário, favorecerá apenas a particulares. A única chance de um pleito desse tipo ter sucesso é pelo Direito, ou seja, justamente aquilo que é colocado em segundo plano quando se considera o bem comum como o bem supremo de uma nação. Dessa forma, eu só concordo em pagar à Varig (pagar R$ 150,00 a mais em impostos) se o juiz decidir que o pleito é justo e que é de Direito que a Varig receba esse valor. Senão, sou terminantemente contra que se desembolse mais um único centavo neste caso, que em nada me favorece ou favorece a população brasileira.

Nós somos um Estado de Direito e não um Estado de Bem Comum. E somente o Estado que preserva o Direito obtém o bem comum, sem que necessariamente o busque. Já o Estado que coloca o bem comum como princípio supremo jamais consegue alcançá-lo; pelo contrário, insensivelmente trabalha para destrui-lo. E tomem muito cuidado com doutrinas de felicidade, com literaturas de auto-ajuda políticas e institucionais, sempre preocupadas com o bem comum, sempre prometendo felicidades, pois elas jamais produzem como resultado a felicidade dos infelizes que a elas aderem, a despeito das boas intenções de seus autores. A História já nos mostrou isso até mais não poder.

Rafael Gasparini Moreira [rafael.gasparini@gmail.com]
Petrópolis/RJ
Revisado em 9/11/2014

Nota:

Este ensaio, especialmente o seu começo, foi amplamente reformulado em 21/9/2014 a fim de facilitar o entendimento dos conceitos sobre o bem comum, assim como o seu correlato "interesse público". Não contradiz nada do que dizia a revisão anterior deste artigo, mas creio que tenha tornado mais compreensível a quem não está habituado a este tipo de reflexão.

Um comentário:

  1. Belo trabalho Rafael. Me peguei lendo o seu artigo depois de ficar pensando sobre a decisão da Justiça de bloquear o uso do Whats Up. Um decisão ao meu ver, equivocada, pois o coletivo não foi levado em consideração. Existem outras formas de punir a empresa responsável pelo aplicativo. Mas ao invés disso a Justiça puniu os usuários. Brasil...

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